議事錄稍後再行確定。
進行討論事項。

請陳委員超明說明提案旨趣。（不在場）陳委員不在場。
請提案人許委員添財說明提案旨趣。（不在場）許委員不在場。
請提案人高委員志鵬說明提案旨趣。（不在場）高委員不在場。
請提案人薛委員凌說明提案旨趣。（不在場）薛委員不在場。
請提案人姚委員文智說明提案旨趣。（不在場）姚委員不在場。
請提案人呂委員學樟說明提案旨趣。（不在場）呂委員不在場。
請司法院民事廳陳廳長報告。
陳廳長駿璧：主席、各位委員。今天貴委員會審議委員陳超明等31人擬具「民事訴訟法第二百五十四條條文修正草案」案等，本人奉邀代表司法院列席，深感榮幸，謹就司法院關於委員陳超明等31人擬具「民事訴訟法第二百五十四條條文修正草案」案之意見說明如下，敬請各位委員惠予指教。
壹、訴訟繫屬事實之登記，係將訴訟標的權利之訟爭狀態公示週知，俾防紛爭擴大，並未限制現登記權利人行使處分權，尚無命聲請人預供相當擔保之必要
民事訴訟法第254條第5項規定，受訴法院得依當事人之聲請，發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記，主要原因係訴訟繫屬中，為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更依法應經登記者，於原告起訴後，並無禁止移轉之效力；如經移轉，應使第三人有知悉該訴訟繫屬事實之機會，以保護交易安全。尤其在原告本於物權之法律關係起訴主張權利時，判決確定之效力原則上及於受讓該標的物之人（民事訴訟法第401條第1項之規定及最高法院61年台再字第186號民事判例意旨參照），對交易之第三人權益影響甚鉅，確有使第三人於締約前充分知悉訴訟繫屬事實之必要，並俾有參與訴訟程序之機會（民事訴訟法第254條第1、2項、第54條或第58條）。且倘受讓人於知有訴訟繫屬之情形，仍受讓該權利者，亦可減少因其主張善意取得而生之紛爭，維持法秩序之安定。
主管機關依本條第5項規定為訴訟繫屬事實之登記後，僅生公示之效果，並無禁止權利人移轉權利或法律關係之效力，欲受讓權利或法律關係之第三人，知悉訴訟繫屬於法院之事實後仍受讓該權利或法律關係，法無明文禁止。訴訟繫屬事實之公示，既係在避免善意第三人因不知為訴訟標的之權利繫屬訴訟中，仍受讓訴訟標的私權，致為判決確定效力所及所設，其立法意旨即在保護善意之第三人，而非為保護訴訟當事人，且當事人向法院聲請發給起訴證明，僅公示訴訟繫屬之事實，而非保全其債權之執行，似無法比照假處分規定，命聲請人預供擔保以供他造損害賠償之用後始得為之。此外，本修正草案命聲請人須預供相當之擔保始得為訴訟繫屬登記，實務運作上恐導致訴訟繫屬事實公示制度與假處分制度區隔不易，且前者預供擔保金額如何酌定？他造當事人得否聲請供擔保後免為或撤銷公示等，均滋生疑議，建請再予斟酌。
貳、訴訟繫屬事實公示制度不影響現登記權利人之處分權，與假處分制度有別，無增訂第6項規定之必要
假處分係債權人為保全金錢請求以外請求之強制執行，聲請法院裁定強制或禁止債務人為一定行為（民事訴訟法第532條規定參照），核與本條第5項訴訟繫屬事實公示制度並不影響登記權利人之處分權有別。本草案第6項說明以訴訟繫屬事實之公示實質上已生假處分之效果，容有誤會，尚無從以債權人假處分之聲請業經駁回確定，推認無對交易第三人揭露訴訟標的權利訟爭事實之必要。是增訂本項以假處分聲請經駁回確定時，不得再核發起訴證明，被告並得聲請核發塗銷登記證明，似有商榷餘地。
以上報告，敬請各位委員指教。
主席：現在處理上次會議議事錄。請問各位，上次會議議事錄有無錯誤？（無）無錯誤，確定。
繼續請提案人呂委員學樟說明提案旨趣。
呂委員學樟：主席、各位列席官員、各位同仁。本席與廖正井等36人，有鑑於現行貪污治罪條例中對於何謂公務員之「職務」未有明確界定，導致司法實務上，法官在判決時有採法定職務說，亦有採實質影響力說，莫衷一是，致使司法裁量上缺乏統一標準及見解，讓法律解釋空間過大。因刑事法律科以人民刑事懲戒，拘束人身自由，影響人權甚鉅，最忌模糊、不確定之法律概念。依據法律明確性原則，法律條文應使受規範者能預見其何種作為或不作為將構成義務之違反及所應受之懲戒為何，以維法之安定性與明確性，此乃法治國家重要之基本原則。然貪污治罪條例屬於特別法，又刑度較之屬一般法之刑法，刑責嚴峻，法律條文更應明確以維周延。爰此，基於維護人權、維持法律明確性及安定性，更應避免法律解釋空間過大，造成人民受法律上不平之待遇。
此外，現行貪污治罪條例條文內容，無論第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪、第五條第一項第二款及第三款之對於職務上行為收受賄賂罪、第六條第一項第五款圖利罪、第六條之一第一項第十款、第十一條第二項不違背職務行賄罪等條文內容，僅有「違背職務之行為」或「不違背職務之行為」，並未明確規定所謂之「職務」究為法定職務抑或係有實質影響力者皆屬之，因而產生爭議與見解不同、判決不同之結果。
現行實務判決對於本法所稱「職務」範圍之解釋，亦於實質影響力理論及法定職務理論二者間游移，未有定見，使貪污治罪條例如此刑罰重典條文解釋及適用上有不明確之處，自有予以增修以求明確之必要。復參以實質影響力理論係審酌個案之合法性，是否會因公務員或行賄者之不正行為而受實質影響以論斷刑事被告是否構成貪污治罪條例所列罪名，此理論側重於法官就個案有無實質影響力之判斷，易使認定標準不一，且何種狀況屬於實質影響，更屬抽象，使受法律規範者難以預見行為之可罰性，而與法安定性及明確性原則有所扞格，甚且公務員之「法定」職務為何，現行法內均有明確規範，其範圍明確無待另行解釋，相較於實質影響力此等抽象之概念，顯較符合法律明確性原則。
綜上所述，本席與廖委員正井等36人特將現行本法中之「職務」一詞修正為「法定職務」，避免司法機關於適用本法時以「實質影響力」之概念扭曲及擴張法定職權之內涵，進而使受本法規範之人民無法預見何種行為屬貪污治罪條例所處罰之行為，以維護人權並符法安定性及明確性原則。爰此，特擬具「貪污治罪條例部分條文修正草案」，是否有當，敬請各位委員公決。

請法務部吳次長報告。
吳次長陳鐶：主席、各位委員。今天奉邀列席　貴委員會繼續併案審查(一)委員許添財等20人擬具「貪污治罪條例第十八條條文修正草案」、(二)委員高志鵬等17人擬具「貪污治罪條例第十二條條文修正草案」、(三)委員薛凌等19人擬具「貪污治罪條例增訂第十七條之一條文草案」、(四)委員姚文智等17人擬具「貪污治罪條例增訂第五條之一條文草案」、(五)委員蔡正元等16人擬具「貪污治罪條例第六條條文修正草案」、(六)委員陳根德等20人擬具「貪污治罪條例第六條條文修正草案」、(七)委員許添財等17人擬具「貪污治罪條例第十七條條文修正草案」及(八)委員呂學樟等36人擬具「貪污治罪條例部分條文修正草案」案，代表本部列席報告，並備質詢，深感榮幸。茲就各案報告如下：
壹、有關委員許添財等20人擬具「貪污治罪條例第十八條條文修正草案」案部分
一、委員提案重點
貪污治罪條例第18條增列第3項、第4項，規定「貪污瀆職案件經法院無罪判決確定者，其貪污瀆職案件檢舉人，應由發給獎金機關追回已核發之獎金」、「檢舉貪污瀆職案件者，若有誣告情形，檢察官因告訴、自首或其他情事知有誣告嫌疑者，應即開始偵查」。修正理由之重點，係認貪污瀆職案件經法院判決被告無罪確定，檢舉人若領取貪瀆獎金，不符合獎勵之立法旨趣，亦不符公平正義，應追回已核發之獎金；為避免檢舉人貪圖檢舉貪瀆之獎金，無中生有或胡亂檢舉，導致被檢舉人勞頓奔波法院及司法機關，浪費司法資源，對檢舉人故意誣告之情形，仍應以誣告罪偵查，以免過於浮濫檢舉為論據。
二、上述條文是否修正，建請再酌，理由如下：
(一)有關增列第3項，針對貪污案件經法院判決被告無罪確定，應追回原已核發之獎金部分：查現行「獎勵保護檢舉貪污瀆職辦法」（依貪污治罪條例第18條第1項授權訂定）第7條第1項前段規定： 「檢舉貪污瀆職案件，經法院依第四條各款所列之罪判決有罪者，給與獎金三分之一，經法院有罪判決確定後，給與其餘獎金」，且於第3項規定有誣告之情形應追回獎金。換言之，目前檢舉貪污瀆職案件，須曾經法院判決有罪者始能領取三分之一獎金，參以貪污案件判決無罪原因眾多，非均可歸責於檢舉人，若其檢舉之事證，尚曾經法院判決有罪，以法院對此類案件認事用法相當嚴格，足徵其檢舉非空穴來風，則僅因最後改判無罪確定即追回原已核發之獎金，對檢舉人實不盡公平，且日後必然降低民眾檢舉貪污之意願。
(二)有關增列第四項檢察官應偵辦誣告貪污之檢舉人部分：刑事訴訟法第228條第1項已規定「檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查」，似無增訂必要。
貳、有關委員高志鵬等17人擬具「貪污治罪條例第十二條條文修正草案」案部分
一、委員提案重點
現行貪污治罪條例第12條有關新臺幣（下同）5萬元以下減輕其刑之規定，提高其金額至10萬元以下。修正理由重點，係以85年修正迄今已超過16年，現行5萬元之額度已不符社會常情，且依88年通過之政府採購法，10萬元以下之招標案不需上網公告，故適用此條文之案件，屈指可數，為讓犯本條例之罪一次且金額在10萬元以下者，有改過自新之機會，故將減輕之上限額度適度提高以符合立法意旨及目的為論據。
二、上述條文是否修正，建請再酌，理由如下：
(一)本部刑法研究修正小組於100年5月31日第118次會議，曾就本條是否維持現行規定，或金額是否檢討修正。經與會審檢辯學及機關代表充分討論及交換意見後，認為「應」減輕，故決議維持現狀，不予修正。
(二)本條乃係就因犯貪污罪而情節輕微，且其所得或所圖得財物或不正利益；或其行求、期約或交付之財物或不正利益，金額在5萬元以下，特別為減輕其刑之規定。另為免情輕法重情形，刑法第59條「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。上開酌減之規定已考量罪刑比例原則。
(三)貪污治罪條例第1條規定：「為嚴懲貪污，澄清吏治，特制定本條例」。已明揭其立法目的係在嚴懲貪官污吏，因貪污治罪條例之法定刑度較一般犯罪為重，因此在本條為一定金額以下減輕其刑之規定，但似不宜將其金額再為提高，否則將失去原立法目的。另本部擬具之「國家廉政建設行動方案」（98年7月8日生效），以建立廉能政府為目標，故依現行政策及施政目標，更不宜將本條之金額提高為10萬元。
(四)本條5萬元之金額係81年7月17日修正，而依行政院主計總處「國民所得統計摘要」資料，主要指標國內生產毛額（GDP）按當期價格計算：81年增加率為11.76%，102年為3.64%，以100年為參考年：81年經濟成長率8.29%，103年為2.23%；國民所得（NI）：以100年為參考年計算，81年成長率為7.17%，103年則為3.69%，亦無提高該金額之理由。
(五)採購金額不逾公告金額之10分之1者即為未達10萬元以下之採購，其招標方式，固依政府採購法第23條另行規定為之，然政府採購法係規範政府採購制度，與本條對已構成貪污犯罪之減輕規定，難認有關聯。故是否將金額由5萬元提高至10萬元，仍值再酌。
參、有關委員薛凌等19人擬具「貪污治罪條例增訂第十七條之一條文草案」案部分
一、委員提案重點
貪污治罪條例增訂第17條之1規定：「政府資本未超過百分之五十，但由政府指派公股代表擔任董事長或總經理或政府資本對公司經營具有實質影響力者，其董事長、經理人或其他公股代表，準用本條例之規定」。修正理由重點，認現行制度係以政府持股是否超過5成比例標準，認定是否為國營事業，因此有些形式上為私人公司，實則仍由政府掌控之企業，不僅得以擺脫政府採購法之管制，亦無設置政風機構之防貪機制，甚至立法院亦無從監督其人事、預算和經營，形同治外法權，貪污舞弊、利益輸送之溫床。該等實質上之國營事業之經營階層，既不具公務員身分，無需財產申報，無需依法利益迴避，更無以貪污重罪作為懲罰後盾之可能性，予以修法以補治罪漏洞。
二、上述條文是否增訂，建請再酌，理由如下：
(一)按刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。故依上開規定，刑法公務員分成身分公務員、授權公務員及委託公務員三類型，是公營或國營事業因未執行公權力，原非刑法公務員，僅依政府採購法承辦監辦採購之人員，方為授權公務員，有貪污治罪條例之適用。
(二)至政府持股未超過百分之五十者之私人公司，並無政府採購法之適用，其從業人員亦非刑法公務員，是否於貪污治罪條例增訂上開條文之例外規定，涉及立法體例、政策及犯罪類型，係屬法制重大變革，仍宜綜合評估，並有進一步廣徵各方意見、全盤審慎研議之必要。再者，此草案規範之人員，若有涉及侵占、背信等罪，現行已有刑事處罰，是否要適用本條例，實宜再酌。
(三)本部持續倡導企業誠信，強力企業肅貪，除一方面加強宣導公務人員廉政倫理規範外，並鼓勵企業善盡社會責任，落實資訊透明、建構誠信優先之企業文化。在作法上，除要求企業遵循法規外，鼓勵企業積極將公司治理精神融入企業文化與營運流程中，並透過教育宣導，結合公、私部門力量，使其成為提升管理品質，強化經營體質與國際競爭力之基石。
肆、有關委員姚文智等17人擬具「貪污治罪條例增訂第五條之一條文草案」案部分
一、委員提案重點
貪污治罪條例增訂第5條之1規定：「利用職務上之機會，藉由強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，使第三人提供利益，而對受益人要求、期約、收受賄賂或其他不正利益者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬以下罰金。前項所稱第三人，公務員及非公務員均屬之。第一項之未遂犯罰之」。修正理由重點，係以現行貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務受賄罪及第5條第1項第3款職務上受賄罪，均以公務員所為涉及「法定職務行為」為限，然若公務員利用本人職權或地位所形成的便利條件，透過第三人行為，為請託人謀取不正當利益，而向請託人索取財物或者接受請託人交付財物為對價者，因非涉行為人「法定職權行為」，無法被現行違背職務受賄罪及職務上受賄罪所涵蓋，則將此種「斡旋受賄行為」獨立立法，有其必要性。且其所具社會侵害性通常小於一般受賄行為，其法定刑度應較貪污治罪條例第4條第1項第5款「違背職務受賄罪」為低。又日本、新加坡等國家，均有斡旋受賄罪或利用影響力受賄罪之相關立法為論據。
二、上述條文是否增訂，建請再酌，理由如下：
(一)參諸日本刑法第197條前段規定「公務員關於其職務收受賄賂，或為賄賂之要求或期約者，處五年以下懲役」。所稱之「職務」，係與公務員之地位相對稱，依日本實務及學說見解，乃指公務員與其地位相隨而在公務上所應處理之一切事務而言。且均認為只要在法令上係屬於該公務員之一般職務權限即可，縱使該公務員並未具體擔負分配之事務，亦構成賄賂罪。而所謂一般職務權限，應從所掌事務之性質、該公務員之地位、職責變更之可能性、相互受影響之程度等因素，斟酌該公務員對於職務行為產生影響之可能性，據以具體判斷。而在形式上不該當一般職務權限，但實際上能與職務權限之行使相同之結果，日本判例更進一步承認即使非屬本來之職務行為，而與職務有密切關連之行為，亦納入其職務行為之範圍，認亦屬有職務權限，故認「與職務有密切關連之行為」，亦為上開日本刑法第197條所稱之「職務」。而所謂「與職務有密切關連之行為」，必須從該公務員所實施之行為是否有實質利用其本來職務之地位、該行為在形式上是否具有公務之性質、以及該行為對本來職務執行之公正是否有實質之影響力等項，為具體判斷。
(二)我國最高法院關於「職務上之行為」，曾引用「法定職務權限」者，如98年度台上字第1670號判決意旨「所謂職務上行為，指公務員依法令具有『法定職務權限』範圍內所應為或所得為之事項」。所謂「法定職務權限」即係屬於法令上，本來的「一般職務權限」，兩者實屬異詞同義。前開判決後，最高法院復於99年度台上字第7078號判決，提出「所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當」之見解，即係參照上開日本「與職務有密切關連之行為」理論之影響，之後陸續有100年度台上字第3656號、第5472號、第7001號、101年度台上字第2044號、第2049號、第4150號、第6482號、102年度台上字第1274號、第2967號、第3799號（以上判決分屬5個審判庭製作）等多則判決採取相同之見解，已然形成穩定之見解。另最高法院復以103年度第8次及第14次刑事庭會議決議關於就「職務上之行為」除實際上所具體擔負之事務具有職務性外，併採取「一般職務權限」，已非限於過去狹隘的法定職務權限。
(三)從上述實務見解，可見目前我國實務有關貪污治罪條例所指之「職務」或「職權」之見解，採「一般職務權限」（即「法定職務權限」）說外，並參考日本實務見解，兼採「實質影響力」說之精神，並已趨向統一見解。公務員利用本人職權或地位所形成之便利條件，透過第三人行為，為請託人謀取不正當利益，而向請託人索取財物或者接受請託人交付財物為對價者，依上開「實質影響力說」，自屬職務上行為收受賄賂，且係違反公務員誠實、清廉義務，而尚無法律上適用之疑義。而縱採「法定職務說」，亦僅涉及法律見解問題，無涉修法或立法。
(四)日本刑法第197條之4，雖規定有斡旋收賄罪，明定：「公務員接受請託，使其他公務員在其職務上從事不正當之行為，或不從事應當作之行為，作為其進行或已進行斡旋之報酬而收受或要求、約定賄賂者，處三年以下懲役」。惟其條文內容亦與提案新增之第5條之1條文內容差異甚大；況我國貪污治罪條例第4條第1項第2款已有公務員藉勢藉端勒索財物罪處罰之規定，目前實務運作上亦無扞挌。故是否有新增該第5條之1規定之必要，為期立法周延，並避免法律規定間之衝突，實有廣徵各方意見，以期慎重之必要。
伍、有關蔡委員正元等16人所提「貪污治罪條例第6條條文修正草案」案部分
一、委員提案重點
貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款圖利罪中有關圖「其他私人不法利益，因而獲得利益者」之構成要件，修正為「……圖其他私人不法利益致損害國家或公共之財產或其他利益者」。修正理由重點，係以我國各種法律、命令相當繁瑣，非所有人皆能熟記了解，若因一時疏忽或不查的狀況下，造成公務員為協助民眾反而遭處圖利罪，顯對公務員過於嚴苛。
二、上述條文是否修正，建請再酌，理由如下：
(一)以「致損害國家或公共財產或其他利益」之犯罪結果限制圖利罪之成立，恐與圖利罪之立法目的相違
按圖利罪係屬自內部侵害國家權力作用之貪污瀆職犯罪，其保護之法益，乃在維護國家公務執行之公正性，包含公務員執行職務之廉潔性、守分性及忠誠性。而貪污治罪條例第6條第1項第4款及第5款所定之圖利罪，係公務員各種圖利行為之概括規定，重點在於處罰公務員收受賄賂以外之非法「圖利」自己或他人之行為，此乃公務員執行職務行使國家公權力公正性之基本要求。蓋公務員執行公權力不僅涉及國家或公共財或其他利益之取得，尚包括多數民眾權利與利益之公平維護與分配。倘公務員明知違背法令而未能公正依法執行職務，假藉權力給予特定人民不法利益，雖未造成國家或公共財產或利益之損害，但仍屬侵害其他多數人民合法之權利或利益。修正草案將圖利罪之成立要件，繫於須「致損害國家或公共財產或其他利益」之結果，與圖利罪之立法目的，係為防止公務員執行職務時侵害職務執行公正性法益之立法意旨有違。
(二)以「致損害國家或公共財產或其他利益」之犯罪結果限制圖利罪之成立，恐與國民要求國家權力作用須符合公平正義之感情相悖
將圖利罪之構成要件修正為須以「致損害國家或公共財產或其他利益」之犯罪結果，始能成立，使未依法公正執行職務，違反程序正義之公務員行為，無法繩以應得之貪污瀆職罪責，例如公務員與廠商勾結，違反政府採購法規定，而以綁標及洩漏應秘密之底價予特定廠商，使該特定廠商順利得標，造成政府採購招標程序不公平之競爭，即令政府未受有財產上之損害，即令採購效能可以明顯提升，惟仍侵害其他參標者參與競標之正當合法權益，公務員此種非法圖利行為，於現階段臺灣社會，仍為國民所深惡痛絕而應予嚴懲之行為。依修正條文草案適用之結果，公務員此類型之貪污瀆職行為，或僅能處以罪刑顯不相當之刑法第132條洩露國防以外秘密罪（最重本刑為3年以下有期徒刑），對於未收受賄賂但本質仍同屬違反公務員廉潔及公正執行職務信賴要求之行為，將未能處罰，此恐與國家權力作用須符合公平正義之國民感情相悖，並可能造成國家公權力之行使受到人民質疑與挑戰而難以有效執行。就國家整體行政效能而言，恐亦無法達提升之修法目的。
(三)現行圖利罪相關規定及偵辦實務上，已力求於「便民」、「行政效率」與「非法圖利他人」犯罪間取得均衡
為避免對「便民」與「圖利他人」犯罪發生混淆，影響行政效率，貪污治罪條例第6條第1項第4款及第5款圖利罪於90年11月7日及98年4月22日，已先後修正，將圖利罪修正為須以實際獲得不法利益之結果，作為犯罪成立要件，不處罰未遂犯，並將構成要件之「法令」，限縮於「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，使「法令」定義明確化，俾使公務員易於瞭解遵循，避免致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。且圖利罪之成立，並非公務員一有違背法令之行為，即構成犯罪，而係行為人主觀上須有為自己或其他私人圖得不法利益之意圖，同時並須有「明知」違背法令之直接故意，始能成立犯罪；如僅是間接故意或一時疏失，或屬非濫用裁量權之行政裁量範圍，即令使自己或其他私人獲利，或致損害國家或公共財產或其他利益者，依目前司法實務通說之見解，亦不構成圖利罪或刑法背信罪。本部訂頒之「檢察機關辦理貪污案件應行注意事項」第2點更明訂：「（第1項）貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之圖利行為，應限於公務員自始有為自己或其他私人圖取不法利益之直接故意為限，僅行政之失當行為，不能成立該罪。而判斷有無圖利之直接故意，除查明公務員有無圖利之動機外，並應調查是否明知違背法令。（第2項）前項所稱之法令，係指包含法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定。（第3項）公務員於執行職務時，已善盡注意之義務，基於誠信之判斷，認為採取之決定係最有利於該機關之經營判斷法則，不宜遽認有圖利故意。（第4項）公務員所為之裁量，除其有故意違反第二項之法令所定之裁量範圍者外，不宜以濫用裁量權為由，認其係違背法令」等規定，作為檢察官於偵辦圖利案件時判斷之指導原則。是修正草案修正理由及外界所擔心因公務員對於法令認知一時疏忽或不查而遭處圖利罪之情形，不致發生。
(四)本部為展現政府根除積弊、防貪反貪肅貪決心，同時兼顧人權保障，避免影響行政效能，提升國家競爭力，認為須廣聽民眾及社會各界意見，參酌外國立法例，以尋求有無修法必要之共識及平衡點，並評估修法之可行性，已於102年6月18日，舉辦「貪污治罪條例之圖利罪有無修法必要」公聽會，廣徵各方意見，期能呼應民意，達到集思廣益，發揮興利除弊之效。繼於同年12月20日，與臺灣大學法學院及法務部廉政署共同舉辦「貪污治罪條例圖利罪之探討」學術研討會，邀請專家學者深入探討相關議題。經蒐錄公聽會、學術研討會各方意見及委員提案後，經本部刑法研究修正小組第174次會議與會委員就貪污治罪條例第6條第1項第4款及第5款之構成要件是否修正，充分討論交換意見後，已決議貪污治罪條例第6條第1項第4款及第5款之構成要件不予修正。
陸、關於陳委員根德等20人所提「貪污治罪條例第6條條文修正草案」案部分
一、委員提案重點
貪污治條例第6條第1項第6款增訂「接受私人關說或請託，其內容涉及民間機關業務具體事項之決定或執行，且因該事項之決定或執行致有不當影響特定權利義務以圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。修正理由重點，係以就民意代表或高層公務員而言，所有行政事務皆不可能屬於其直接主管事項，更難有任何決定權限，自非屬其職務行為之範疇；若收受來自於相對人之金錢或利益，欲認為是貪污對價，實屬困難。主因在於法律規範不明確，爰提案修正。
二、上述條文是否增列，建請再酌，理由如下：
(一)修正條文草案中，有關公務員之具體違法行為類型為何？似仍有疑義，基於構成要件明確性原則，實尚有再研求之必要。
(二)委員提案規範公務員之行為係接受私人關說或請託，而內容涉及「民間業務具體事項之決定或執行」似與政府之公共事務無關，而不宜在本條例中規範。
柒、有關委員許添財等17人擬具「貪污治罪條例第十七條條文修正草案」案部分
一、委員提案重點
貪污治條例第17條增列第2項規定：「前項經法院判決定讞者，如屬政府重大公共工程或重大採購計畫，不得減刑、假釋及服外役監」。修正理由重點，係以政府重大公共工程攸關全體國人生命財產利益與公共建設結構安全性，公共工程及政府採購的貪污腐敗輕則影響行政效率，重則損害台灣國際競爭力與政府形象，並可能造成人命傷亡，對於社會、政治與經濟等方面均有不利的影響。唯有施以嚴刑峻罰，並且不容有任何僥倖苟且空間，亦即不容有一般人所譏之「有錢人關假的，沒錢人關真的」，才能真正嚇阻有心人士鑽取漏洞、營私牟利。
二、上述條文是否增列，建請再酌，理由如下：
(一)依憲法第40條規定，減刑屬總統之權限，且減刑除給予罪犯更新向善之機會外，蘊涵高度政治性，自不宜僭越總統之職權，而於貪污治罪條例限制之。
(二)監獄行刑法第1條明定：「徒刑、拘役之執行，以使受刑人改悔向上，適於社會生活為目的」，第81條、第93條則分別為有關報請假釋及外役監之設置規定，另行刑累進處遇條例第75條、第76條為有關受刑人報請假釋之規定；外役監條例第4條則為有關外役監受刑人遴選之規定。從而，是否適於假釋或於外役監執行，上開法律已有一般性之規定，僅以屬政府重大公共工程或重大採購計畫，即限制受刑人假釋及服外役監，似有未洽；況何謂「重大」屬不確定法律概念，執行上恐生爭議。
(三)原貪污治罪條例第18條定有犯本條例之罪，不適用刑法假釋之規定，因有違平等原則，而於81年7月17日修正時刪除，故不宜將違反平等原則之「不得假釋」，再於本條例中增訂。
捌、有關委員呂學樟等36人擬具「貪污治罪條例部分條文修正草案」案部分
一、委員提案重點
貪污治罪條例第4條、第5條、第6條、第6條之1、第11條及第14條之法條文字有「職務」或「職權」者，均修正為「法定職務」或「法定職權」。修正理由重點，係以現行本條例對於何謂公務員之「職務」未有明確界定，導致司法實務上，法官在判決時有採法定職務說，亦有採實質影響力說，莫衷一是，致使司法裁量上缺乏統一標準及見解，讓法律解釋空間過大。為維法之安定性與明確性，爰於上開條文增訂「法定」以資明確職務之範疇為據。
二、上述條文是否修正，建請再酌，理由如下：
(一)引用上述肆、二、(一)至(三)之理由。
(二)目前我國實務有關貪污治罪條例所指之「職務」或「職權」之見解，採「一般職務權限」（即「法定職務權限」）說外，並參考日本實務見解，兼採「實質影響力」說，並已趨向統一見解。蓋國家設官分職，雖以各種公務員之職權予以劃分，事實上公務牽涉至廣，無所不包，國家法令幾難以將屬公務員之一切職務或職權悉加為列舉之規定。於此情形，倘如修正草案於貪污治罪條例上開罪名均限於「法定」職務或權限，則對於不具法定職務或權限，而有實質影響力之官員等，其利用未經法令規範之行為，而為實質干預影響公務行使之結果，將難以達到處罰之效果，有違一般人民之法律情感及社會期待，亦悖於貪污治罪條例第1條所明揭之嚴懲貪污，澄清吏治之立法目的，更違反國際反貪腐之潮流。
以上報告，敬請主席及各位委員指教。
主席：先在開始進行詢答，每位委員發言時間為8分鐘，得延長2分鐘；10時30分截止發言登記。
首先請柯委員建銘發言。
柯委員建銘：主席、各位列席官員、各位同仁。今天審查的「貪污治罪條例」共有8個提案，持平而論，此刻最為敏感的應該是呂委員學樟及廖委員正井提案中之法定職務說或實質影響力說。上星期一（1月5日）阿扁獲准保外就醫，而這個案子是在12月17日送至立法院，在選後這個敏感的時候，大家都在看提出這項法案的目的是甚麼，當事者也許可以說這是他自己對法理的觀念，但是今天這項法案修正絕對是全國矚目。
我想大家都很清楚最近大家對馬總統的挑戰，陳前總統於1月5日保外就醫，當天我去臺中監獄接他，在他步出監獄前，我先進去和他談了2個鐘頭，過程中他講了一句話：「沒辦法計較，計較不盡。」，這句話代表甚麼？他有百般的無奈！他說這六年多來所遭受的汙辱及他擔任總統時大家對他的攻擊可說是前所未有，中華民國沒有一位政治人物像他一樣，遭受這麼多汙辱及攻擊，而且影響國家動盪如此之深遠。在2008年11月11日，特偵組將阿扁上手銬，在阿扁舉起雙手的那一刻，就代表臺灣已經撕裂了，竟將一位卸任總統上手銬！基本上應該是要做無罪推定。從他在地方法院開聲押庭，到因手受傷轉送臺大醫院，直到11月12日凌晨五點多，整個過程我和高志鵬委員及賴清德委員三個人都陪著阿扁，在法官裁定羈押的時候，我馬上衝到法院門口看，當時是11月，清晨已經有點冷意，我們三個人就站在地方法院門口，眼看著載著阿扁的囚車在我們眼前消失，那一刻對我來說刻骨銘心，我不敢抬頭看高志鵬，我想高志鵬也不敢看我，大家都很傷感，扁案就此一路展開。
阿扁在2008年選後、政權尚未移轉之前找我到總統府單獨碰面，他告訴我一句話：「我有一些選舉結餘款放在國外。」，我聽了頭殼發麻，不知道要怎麼接話，到底有多少錢？來龍去脈又是如何？今天這個歷史時刻，阿扁也保外就醫了，此時來看待所有事情，自1月5日阿扁出來以後，代表一個錯誤的時代、一個衝突的時代、一個對立的時代結束了，這表示阿扁變成為藍綠對立的因子的情況已經結束，他不會再介入政治了。
我們回頭來看阿扁當年被上手銬的唯一問題是甚麼？就是國務機要費，然而現在的特別費案全部被判無罪，包括讓阿扁被上銬的國務機要費案，原是遭求處無期徒刑，在更一審時也全部都判無罪。基本上，國務機要費與特別費的性質一樣，我們回想當年紅衫軍對阿扁所有的抹黑，全部都是緣於國務機要費的發票問題，現在都判無罪。阿扁唯一被判有罪的是甚麼？就是龍潭案。特偵組辦龍潭案時，越方如檢察官可以去日本和辜仲諒協商串通，然後他認為辜仲諒作偽證，硬是把阿扁抓起來關進去；周占春法官在一審判他無罪，最後我們看到馬英九在2010年五度選舉之前、龍潭案判決前一刻召集五院院長吃飯，在吃完飯不久之後，最高法院逕自判決龍潭案中阿扁有罪，只要把這些歷史稍微整理一下，大家就會很清楚。最高法院也有判例，最高法院那一庭逕自判阿扁有罪，所以目前在阿扁的案子裡最具爭議性的就是龍潭案，他的其它錢都是政治獻金，社會要還原一下真相，政權移轉是不是坐牢也要移轉？
在阿扁被判有罪的情況下，請看看今天的馬英九，馬英九在選舉時拿了多少政治獻金？2012年的選舉他竟然只申報花了四億多，而且收入與支出金額一樣，現在事情被爆出來，特偵組開始傳訊，馬英九在兩任總統選舉中，私下至少存了幾十億元，不管是周玉蔻或是他人的爆料，包括電子業者、科技業者及財團，在那兩次選舉中給了馬總統多少錢？這些歷史都會出現。他及各部會所做的決策圖利這些財團的對價關係不難找出來，假如採用實質影響力說，馬總統的情形比陳前總統要嚴重幾十倍！所以我們看到有人開始想要修改為法定職務說，這樣一來實質影響力說不能再被採用，若是不趕快修正為法定職權說，馬總統將會被判刑多久啊！他馬上就會面對這種情形。以同樣的標準來看，現在還有人相信馬總統是清白的嗎？還有人相信馬總統不會貪污嗎？因此，我們稍微拼湊一下圖像，到底這項提案之義意何在？今天為什麼要提這項修正案？而且是選後的12月17日，所以對於今天所提的有關七、八個法，委員會一定要慎重處理。不能讓國家對於藍綠的法律引用是不一樣的，最高法院用判決決議來變更這個，請問司法院要叫誰去解釋這個事情？是大法官嗎？司法院還是一樣受到政治的干擾，黃世銘案就很清楚，一路拖延到他領走了退休金，為什麼2月12日才要宣判？2月7日有選舉嘛！這一路上，國家司法不管法務部乃至於司法院，要如何得到人民的信賴呢？黃世銘案8月底就要辯論終結，卻一路拖延，司法院、法務部、銓敘部配合他趕快領走退休金，黃世銘案子還沒判以前，本席就聽說一審絕對是判罰金，都喬好了，我要看看二審怎麼判？所以整個國家的司法體系完全是同志的御用工具，今天還要修這個法為馬總統解套。阿扁的案子就是政治獻金結餘款，你們硬拗成貪污，今天為了馬總統未來可能面臨的司法問題，要予以解套，我看今天這個法誰敢讓它通過，全國都在矚目，請大家要慎重看待。

請呂委員學樟發言。
呂委員學樟：主席、各位列席官員、各位同仁。本席在此聲明，本次提出的貪污治罪條例修正法案，與個案完全無關，是因為現行貪污治罪條例對於公務員之職務沒有明確界定與規範，使得法官裁量時權限過大，不同法官在判決時，可能因為採取不同學說造成判決結果不一的狀況，使得公務員無法預見法律的適用範圍，動輒被處以10年以上重刑而惴惴不安，請問這有沒有可能造成公務員因為法律界線不清，而遭受到不公平的審判呢？
刑事法律科以人民刑事審判、刑事懲戒，拘束人身自由是常有的事情，對於這種影響人權甚鉅的刑事犯罪，最忌模糊、不確定之法律概念。我們從一些數據可知，目前民眾對於法官裁判的結果滿意度非常低，這也是為什麼這幾年我們積極在推動人民觀審制──讓人民一同來監督法官、參與審判的原因，我們不能讓法官恣意的解釋法律，與無限的擴充法條內容及自由心證，本席認為唯有直接在法條中清楚明確的規範職務範疇，才不會使公務員誤蹈法網。
何謂公務員？英文是the civil service，就是人民的公僕、人民的服務員，叫公務員。公務員身為人民的公僕，本來就要提供各種服務，但現行的貪污治罪條例，未明確界定公務員職務範圍，加上我國的法律、命令、條例等規定非常繁瑣，並非所有公務員皆能熟記了解，而且在司法實務上，對於違背職務缺乏統一見解，有沒有可能導致公務人員為求自保而凡事講求依法行政，造成民眾對公務人員行政效率不佳或刻板的、負面的官僚形象呢？一定有的。剛才柯委員建銘提到，以阿扁的例子來看，他被判刑是因為龍潭購地案用實質影響力，但是對於國務機要費的部分，雖然還在更審，到目前為止是判無罪。國務機要費法官為什麼判無罪？我清楚的告訴在座各位法官，尤其是司法院一定要記住，在總統府預算書上，國務機要費的定義為業務費用，也就是公費，使用者是誰？總統使用科目是什麼？政經訪視、軍事訪視、犒賞，明明就是業務費用，不是特支費，總統還有什麼特支費！科目寫得非常清楚，就是法定職權，結果法官判他無罪，明明違法，卻判他無罪，然後再用龍潭購地案，這部分事實很明確沒有錯，用實質影響力的認定方式來判他，讓人對阿扁貪瀆的行為、讓他的支持者對我們的司法產生一些質疑，所以為什麼我們不能在法條上明確規定？這幾天，不管是在野黨或部分媒體，他們穿鑿附會，說本席今天提出的貪污治罪條例版本，是為馬總統築起防火牆，馬總統到目前為止，他有犯罪嗎？他有貪污嗎？沒有嘛！而你們卻未審先判，怎麼會是為了馬總統呢？我只能說這根本是無的放矢，與馬總統一點關係都沒有，在野黨的想像力真的太豐富了，你們怎麼不說我是為了阿扁平反才來修這個法？本席再舉一個例子，之前本席提案修正刑法第四十一條重罪部分，當被法官判刑6個月定讞時，就不得易科罰金，就這部分我們曾接受過陳情，有位小學校長，就因為拿了2萬元，在法官拖了一段時間後，最後被判刑6個月，且根據刑法第四十一條規定，重罪部分不得易科罰金，輕罪五年以下才能易科罰金，所以他最後入監服刑，但他認為他是個讀書人，一個學校的校長，他覺得他真的是斯文掃地，因此在監獄裡服刑時鬱鬱寡歡，最後死在獄中，當人家來跟本席陳情，本席覺得既然已經被判6個月的刑期，基於法律衡平原則，為什麼這裡可以易科罰金，那裡卻不能易科罰金呢？所以本席才著手推動刑法第四十一條的修正，當時次長黃世銘也反對該項修正案，我就指著他的鼻子說我要寫文章跟他打筆仗，在該案通過之後，我請當時民進黨的幹事長賴清德簽字，他不簽，翌日自由時報清楚的寫道：「藍營立委推動，有錢不用關，沒錢要被抓去關。」，到最後，在我們堅持之下，我們要求法務部針對這件事要慎重處理，後來也引用國外社會勞動的立法例才得以解決，改採社會勞動之後，不論是司法界、律師界、學界以及社會大眾都一致叫好，這也是一項創新的作法，並符合公平正義，同時也間接紓解監獄裡人滿為患的情況。吳次長，截至目前為止，在監獄裡面接受社會勞動處遇者，共計有多少人？是否達一萬多人次？

請法務部吳次長說明。

接下來輪到本席發言。請尤委員美女暫代主席位。

請廖委員正井發言。
廖委員正井：主席、各位列席官員、各位同仁。你們方才聽了柯委員建銘及呂委員學樟的質詢之後，感受如何？

請司法院刑事廳蔡廳長說明。
蔡廳長彩貞：主席、各位委員。我們尊重大院修法的決定，我們對這部分沒有意見，因為這不是我們主管的業務。
廖委員正井：不是，他們剛剛講到陳水扁跟馬英九的事情，你聽了之後感受如何？

本席就是要問你聽了之後的感覺。

請法務部吳次長說明。
吳次長陳鐶：主席、各位委員。第一個，有關個案的處理，事實上由於我們對個案的具體內容不了解，我們尊重審判機關獨立審判的結果。第二個，關於呂委員及廖委員等提出的修正草案，我想立意是良好的，不過，如果現在利用職務上的權勢機會或職務上收賄等行為，限定在法定職權說，這在實務上是有問題的。

本席還是對你今天所作的答復表示個人的敬意。

你又不了解？

（在席位上）幫陳水扁。
廖委員正井：所以不要過度解讀，我們只是要補一個法律的漏洞而已，把它修正得更清楚，不要讓法官的見解不一樣，然而就只是這樣單純的事，今天有人卻把它擴大解釋成是在幫馬英九。在此本席再次重申，廖正井絕對反對任何人貪污，總統貪污也一樣要辦，但是不能對那些依法行政、老老實實的公務員，沒有貪污卻被你們冠上貪污罪。本席在台北市、桃園縣都擔任過首長，昨天還有被判刑的公務員的太太到本席辦公室跟我陳情，陳情的內容是桃園縣政府的公務員無妄因為你們被判定讞即將坐牢。上個月還有楊梅區公所的人也來看本席，他跟我說他根本沒有貪污，所以今天本席要特別拜託所有的政治人物，不要因為某位委員提案，就把它過度政治化解決，認定是在圖利某某人，今天本席聽了前面兩位委員的質詢後，覺得很難過。我們當初提案時，根本還沒有名嘴在講馬英九的事情，怎麼今天換成說是為馬英九解套呢？今天本席要再次重申，馬英九如果有犯罪，照辦不誤，不能因為他是總統，我們就原諒他，但國民黨黨團的發言人已經說過沒有這項事實，頂新集團也說他們並沒有捐獻2億。次長，現在特偵組已經在偵查了，你不能以個案來論，今天如果再以訛傳訛一直傳下去的話，情勢就很難說，像今天如果我說吳次長陳鐶貪污，第一次、第二次可能沒有人相信，但講了十次、二十次，大家就會認為吳陳鐶次長貪污，是不是這樣？
吳次長陳鐶：所以我們雖然有言論自由，不過言論自由應該受到限制，甚至某些具有言論免責權的人，其自己的言論也應謹守分寸，不要無的放矢，這樣實在不好，會使原本沒有沒有做那些行為的人受到侵害，因眾口鑠金……
廖委員正井：吳次長答復得非常好，我覺得既然已經有人提出檢舉，而且特偵組也已經著手偵辦，我們就應該相信司法，讓特偵組去辦，不要在那裡以訛傳訛，天天一直在吵，只要握有證據，就送檢調單位，我剛才已經說過，我對馬總統賣中央黨部很不高興，對馬總統賣台北銀行我也很不高興，但是沒有人抓到他有貪污情事，不是嗎？台北銀行做得這麼好卻被他賣掉，我也覺得不高興，不過我們身為政治人物，沒有抓到他有什麼貪污證據，卻誣指其中有什麼貪污事證，這樣實在不好，也擾亂了整個社會的安定，況且現在已經進入司法調查，所以不要以訛傳訛，影響社會氛圍，我覺得……
吳次長陳鐶：不管是審判部門或檢察部門，其實我們都非常期待司法能獨立偵查審判。
廖委員正井：次長，我要坦白跟你講，我希望只要有人檢舉，如果由你們特偵組負責偵辦，你們就趕快辦，不要拖拖拉拉，只要確有其事，就趕快把他抓起來，不要拖拖拉拉，今天傳一個、明天傳一個，下禮拜又再傳一個，這樣搞了一年多都沒有結果，我們會被你們搞死了，你知道嗎？
吳次長陳鐶：是，我們要檢討改進。
廖委員正井：有的話，就辦他嘛！

一個月內能完成嗎？
吳次長陳鐶：我沒有辦法保証，因為我不了解這個個案的內容，不過我們會把委員的關心……
廖委員正井：我沒有要替他關說，我的意思是他如果有事就照辦，但是不能這樣拖拖拉拉。
吳次長陳鐶：無論有無犯罪，都要盡速辦理，檢察機關應該根據這樣的態度來處理。
廖委員正井：向來我質詢都一定有所本，就像上次市長選舉柯P競選，根據我的常識，因為我曾擔任過稅務人員，知道演講費一定要扣繳，質疑他每個月都領取20萬，為什麼沒有扣繳？所以照我的常識判斷，認定會有問題，結果國稅局一查，的確沒有扣繳。真的有扣繳的演講費才那麼一點點錢，這樣就代表那20萬不是演講費，所以我們都是經驗談，不是隨便無的放矢，而國稅局查了之後也告訴我那20萬不是演講費，沒有扣繳，有扣繳的演講費只有一點點，答案不就出來了嗎？我今天真的很心痛，我們提出來是善意的希望能夠保護公務員，結果現在被過度解讀是要保護馬總統，全天下的人大概都知道我不會去保護馬總統吧！所以我在此要拜託大家，我們要務實的修法，不要有過度的解讀。對於剛才吳次長的講法，以法律人士來講，你這樣的說明，我是可以接受的，還是要勿枉勿縱，好不好？

請林委員鴻池發言。
林委員鴻池：主席、各位列席官員、各位同仁。去年7月8日提審法正式上路，提審法曾經被司法界認為是司法大進步、大改革，對於保障人權有很大的幫助。請教蔡廳長，從去年到現在為止這半年的時間，提審法的實施情況和績效如何？有多少案件提出聲請？通過的案件有多少？

請司法院刑事廳蔡廳長說明。
蔡廳長彩貞：主席、各位委員。依照我們的統計，在地院收受的提審案件，從去年7月8日開始上路以後有227件，已結的有225件，其中有7件是裁准的，抗告的大概有十幾件，這是我們統計的數據。
林委員鴻池：二百多件裡面只有7件准了，這個比例很低，我們從好的地方來看，比例低代表法官在審理過程中非常嚴謹；但是從保障人權的角度來看，通過率這麼低，是不是存有一些問題？曾經有學者特別提到，就提審制而言，法官在審理過程中是不是只在做形式的審查，而沒有做實質的審查？我們看以前的案例，審理過程中可能要做駁回，有些法官所提出的理由還不到一張A4紙的一半，但也有些法官會把准駁的理由寫得非常清楚，甚至多到17頁。到底提審的准駁是形式審查還是實質審查，這一直都有不同看法，而在二百多件案子裡面只有7件是准的，就廳長的看法，這是因為法官非常嚴謹嗎？還是在審理過程中太過強調形式審查而忽略了實質審查？
蔡廳長彩貞：就國家的法律制度而言，每一個制度所要解決的問題都不同，亦即制度都有不同的制度目的，提審主要是在審查法院以外的政府機關，當它剝奪人民的人身自由之時，是否有合乎法律的正當程序？所以法官審查的是，在剝奪人身自由的過程中有沒有遵照法律的規定？法律所要求的正當性是否有確實的踐行？所以法官審查的是合法與否，至於這樣的剝奪在實質上是否有理由，這要視事件的本質，由被剝奪人身自由的人來聲請救濟。例如精神衛生法，到底有沒有合格的專業醫師認定這個人必須強制治療？法官審查的是包括這兩位醫師是否可以提出合法的專業證照、是不是有達到法定人數、是否依照法律的規定和程序，至於這個人是不是合乎要強制治療的精神狀況，那是專業，法官沒有辦法判斷。
林委員鴻池：廳長這樣的答復，難怪法院對於提審的准駁達成率這樣低，其實提審法第八條第一項規定得很清楚，特別提出「法院審查逮捕拘禁之合法性，應就逮捕拘禁之法律依據、原因及程序為之」。剛才廳長一再提到程序，其實提審法第八條第一項已經有規定，它不止是程序，還要去審酌逮捕拘禁之法律依據和原因。另外，聯合國公民與政治權利國際公約第九條也清楚規定，任何法官皆應就案件本身拘禁之事實、法律基礎、必要性、合理性等原則，迅速進行實質與程序保障的審理，所以不是只有程序，還有實質審理。
所以，本席在此要特別提出來，提審法最主要的是保障最基本的人權，記得去年通過提審法並實施時，當時司法院還特別弄了一個岳飛12道金牌的廣告，這個廣告就是凸顯我們現在若是發生類似岳飛的事件是否會被冤枉，法院以外的機關拘禁人民，其實民眾就是靠法院，但是如果只是做程序的審查，而沒有實質的審查，這對於提審法保障基本人權的用意，我相信人民會大大失望。本席特別提出這一點，請司法院好好思考和檢討，兩百多件案子只有7件准了，還不到3%，希望蔡廳長要好好思考如何真正落實保障人權。

請法務部吳次長說明。
吳次長陳鐶：主席、各位委員。監察院確實曾經就檢察官在起訴時具體求刑提出糾正案，誠如委員所提，曾前部長在監察院也曾經表示，爾後除非法律修正或是申請簡易判決這兩種情形，或者是在已經實行公訴的階段，才具體求刑。但是，後來因為監察院有改組，因為一直要我們提報辦理的狀況，後來監察院改組以後，監察委員也有不同的想法，認為在起訴時具體求刑可以具體的展現國家的刑事政策，以及檢察官對於個案的評價，所以現在監察院是不反對可以具體求刑，目前的狀況是這樣。當然這有不同的考量，不知是否會影響無罪推定或是重罪推定等原則，不過基本上，我們認為很多事項在刑事訴訟法沒有規定並不代表就不可以去處理，而法律並沒有禁止檢察官具體求刑，所以我們認為還是可以適當的具體求刑。不過，我們要求前提必須是檢察官對於證據和相關資料已經相當齊全，足以提出具體求刑的請求才可以具體求刑，否則應該在最後階段的量刑、科刑辯論時才具體求刑。
林委員鴻池：新的監察委員是去年8月1日上任，到現在才過幾個月，你怎麼知道現在監察委員的看法？以前曾經通過的糾正案，監察委員有不同的意見，難道會去撤回嗎？可以這樣嗎？
吳次長陳鐶：不是，不是……
林委員鴻池：其實我並不反對檢察官具體求刑，因為這是要落實刑事政策，但是本席所提出的是，在起訴書還沒有到達法院之前就具體求刑，這會產生一些缺失和問題，對於司法的公信力會造成一些戕害，尤其在判決結果和具體求刑有很大落差時就會產生這樣的狀況。所以，本席提出建議，是否可以在法庭事實審查言詞辯論終結之前，檢察官可以提出具體求刑的建議？因為在這個時候針對事實的認定、證據的調查、雙方攻擊防禦的過程已經充分展現出來，這個時候再做具體求刑，可能更符合實際，也比較不會產生以前發生的問題。監察院曾經提出糾正案，但我們也考量到檢察官要落實刑事政策，所以是否可以考量一下？就是在言詞辯論之前讓檢察官提出具體求刑的建議，請你們去思考一下，好不好？
吳次長陳鐶：是，謝謝委員指教。

請李委員貴敏發言。
李委員貴敏：主席、各位列席官員、各位同仁。國人對於公務人員貪污是深惡痛絕，當相關報導出來之後，國人都希望透過國家的法制或是實務上的執行以避免類似的情況發生，這樣是職責所在，我想兩位列席首長責無旁貸，一位代表法務部，一位代表司法院。本席今天想提出三個問題，我們暫且不去談理論的部分，法律人都知道貪污治罪條例和刑法二者之間，貪污治罪條例之所以拉出來設立特別法的緣由，這樣的概念非常重要，也影響到稍後我要詢問的三個問題。
第一個問題就是對於實質影響力的部分。貪污治罪條例到底是職務在解釋上來講就可以擴充到實質影響力？還是就像相關的案件在整個攻防的過程當中，我們也看到相關的公務人員，比如像前阿扁總統就在他的答辯狀裡面提出，他認為所謂的職務是應該要限定在法定的職務，也是今天本委員會的委員所提出的──在職務的前面加上「法定」。就理論上而言，我們都知道有所謂的法定職權說，也有所謂的實質影響力說，各自有優缺點，這不是我所要問的。我要問的是，在今天的情況之下，實質影響力的案件除了阿扁總統之外，還有沒有其他的案件是用實質影響力來判決的？這是本席的第一個問題。請次長說明。

請法務部吳次長說明。
吳次長陳鐶：主席、各位委員。就我手邊的資料，有實質影響力說的就是參照日本「跟職務有密切關連的行為」的理論，事實上，在99年度台上字第7078號判決已經有，後來100年度台上字第365654727001號以及101年度台上字第2044……
李委員貴敏：不要唸案號，還是直接把人名說出來，好嗎？

請問蔡廳長您有無不同意見？

請司法院刑事廳蔡廳長說明。

你不要提其他的法律嘛！因為我們是一個、一個來看的。

接下來登記發言的李委員桐豪、鄭委員天財、邱委員文彥、陳委員歐珀、周委員倪安、賴委員振昌及吳委員育昇均不在場。
請尤委員美女發言。
尤委員美女：主席、各位列席官員、各位同仁。法務部今天所提出的報告指出，目前根本不須再行修法，因為使用當前的貪污治罪條例就夠了。請問你們的態度是這樣嗎？

請法務部吳次長說明。
吳次長陳鐶：主席、各位委員。我們不是說現在的貪污治罪條例已經夠了，而是認為委員現在的提案實際上還要再斟酌，這是就委員提案的部分而言的。
尤委員美女：因為貪污治罪條例是民國20年制定的，當時的想法、價值理論的基礎以及所要追求的核心價值與今天應該已有所不同了對不對？對此，我不曉得法務部對整個貪污治罪條例有沒有再做出一番全面性的修法？
吳次長陳鐶：報告委員，我們對於刑法及其特別法目前正在通盤檢討中，因此有邀集專家學者包括審、辯、學界及檢察部門的同仁一同研究，希望能對整個刑事法律的處罰規定加以檢討。我們是有這樣的規劃，而且事實上目前也正在進行。

因此你們所做的範圍也有包括貪污治罪條例嗎？

我想刑法也禁止目的性的擴張解釋。
吳次長陳鐶：是禁止類推適用，但並未禁止擴張解釋或限縮解釋，這是法律的解釋方法。委員剛才也提到了一個問題，令我們非常欽佩，像日本就有所謂的「斡旋收賄罪」，當事人雖然沒有職務，但是卻擁有影響力，甚至當事人也不是公務員，但是他卻是公務員的配偶或是有一定親密關係之人，當他去喬事情或斡旋事情而收受賄賂的時候，這樣的情形在日本就有處罰的規定。對此，我們也有研究，我們也希望在檢討貪污治罪條例的時候，也能把這樣的規定入法，如此方能使規定變得比較完整，也不致於讓支持「法定職權說」或「實質影響力說」的雙方打筆仗，或是過度擴張職務的範圍，而使法律對人權的保障在適用上變得不是那麼周到。因此，我們也有朝這個方向在考慮，我們的刑法研究修正小組，事實上也有就這個問題討論過。
尤委員美女：因為你在今天的報告裡面提到日本斡旋收賄罪的部分，還說我國貪污治罪條例的第四條第一項第二款已經有公務員藉勢藉端勒索財物罪處罰之規定，可是本席認為這兩者還是不太一樣，對不對？
吳次長陳鐶：對，所謂的斡旋其實基本上並不是職務行為。
尤委員美女：沒有錯，就是他在那個職位、有那樣的實權，但是他的行為並沒有在法定職務的範圍裡面。
吳次長陳鐶：其實跟職權沒有關係，委員所提的是並沒有脫離其職權範圍。
尤委員美女：我知道，姚委員文智的版本有點過於寬鬆，那個部分需要檢討，所以本席今天是提出來，要就貪污治罪條例進行全盤檢討，因為有些規定的確太嚴苛了，有些又太輕了，你們應該要做罪刑相當的規範，所以要進行全面的檢討。

接下來登記發言的謝委員國樑、廖委員國棟及顏委員寬恒均不在場。
請陳委員歐珀發言。
陳委員歐珀：主席、各位列席官員、各位同仁。今天我們審查貪污治罪條例的修正案，我覺得有一些疑惑，所以要向次長請教。我在剛當立法委員的第一個會期就提出貪污治罪條例第六條第一項第一款財產來源不明罪的法案，我期待法務部能夠有所表現，也制定一個法律規範來杜絕貪污弊端的發生。本席到立法院3年了，我覺得台灣貪污的狀況並沒有改善，而且賄選的問題愈來愈嚴重，去年九合一選舉是我看過賄選最嚴重的一次選舉，所以我去拜訪宜蘭縣地檢署的檢察長，說實在的，我很少對一位地方首長覺得這麼生氣，對他來講我是不假辭色，因為我希望我們台灣能夠有一個比較廉能的政府，希望政治人物能夠本於職權為國家、為人民服務，最可惡的是公務人員利用職權來獲取財物或利益等不法所得。本席在未來修法的時候會再提出相關的意見供你們參考。
次長，你們法務部對這方面有專長，像我國貪污治罪條例第六條第一項第一款這種空洞化、觀賞用的條文，根本就沒有預防貪污發生的作用，你們難道不能研究是否能制定像香港那樣的法律規範嗎？這是你們的責任，雖然本席不是學法律的，但是我知道法律的重要性，所以本席期待法務部能夠針對這樣的議題好好研究一下，否則台灣的貪污情況會愈來愈嚴重，到最後所有的損失還是要由全民來負擔。對於貪污的行為，還是要有法律來加以規範，光是靠領導人的呼籲或是社會的期待，沒有辦法防止這種行為。所以某種程度來講，我贊成亂世用重典，你們口口聲聲說要維護人權，還說要依法學原理，擔心這樣會侵犯人權。對於貪污治罪條例第六條是不是能夠擴大認定、在實質上是不是能夠做為有效打擊貪污犯罪的依據，這是本席比較關切的問題。我今天不是要次長回答我的問題，而是要提醒各位，是不是能夠做這樣的修法？陳委員根德、呂委員學樟都有提出這個條文的修正案，是不是不要再拖下去了？我進來立法院都已經第三年了，這個案子都還沒有動，我也講過了，這只是一個觀賞用的條文，如果是觀賞用的條文，本席沒有興趣。
本席要提出一個問題，這一條財產來源不明罪為什麼適用性那麼低？要在偵查當中或是已經起訴才可能適用這個條文，你們又沒有擴大範圍，像林益世把錢交給他媽媽，他媽媽把美金燒掉、丟到抽水馬桶沖走就沒事了，因為罪不及他嘛！為什麼很多政治人物本來沒有錢，在當上市長、立法委員以後，就變成富可敵國？我覺得台灣人民不能接受這種情形繼續發生，我們可否藉著這個機會，本委員會修訂一個讓人民有感的法令，好好修訂貪污治罪條例第六條之一財產來源不明罪、好好處理這個條文？如果我們這一屆能把這一條修好的話，我覺得司法委員會可以給社會很大的交代。

我們已經有很多對社會有交代的了。
陳委員歐珀：這一條很重要，因為這一條沒有修訂，所以貪污的情形很多。

你不要抹煞司法及法制委員會的功勞。
陳委員歐珀：主席，我沒有抹煞你們的功勞，但是我覺得這一條應該要好好修訂，兩年前我就已經提出了，但法務部到現在都沒有動作。

你自己要提案啊！

別人也有提啊！

你自己也要提啊！
陳委員歐珀：好，我有辦過公聽會，我來提案，但是要看來不來得及合併審查。

這個會期是來不及了。
陳委員歐珀：最後，次長，我相信法務部在執行各項任務時都有從社會上一些不同角度來看，但我們還是要本於法的精神來執行，法律不外乎人情，我對法務部在執行監獄人權上有很大的意見，為什麼會發生顏清標委員、王令麟委員等在監獄濫權的情況？為什麼對某些特定人士有不一樣的看法？法務部是否應該進行年終大掃除，把一些不好的事情掃除掉？以上是本席的看法，謝謝。

請法務部吳次長說明。
吳次長陳鐶：主席、各位委員。好，謝謝委員的指教。
主席：報告及詢答完畢，如果各位委員沒有異議，我們就省略大體討論，進行逐條審查。不過，第一，目前在場人數不足；第二，剛剛司法院和法務部對今天的提案都有不同意見，所以就另定期再審查。
登記發言的委員已全部發言完畢，詢答結束。委員質詢時要求提供相關資料或以書面答復者，請相關機關儘速送交個別委員及本會。委員高志鵬及顏寬恒等提出書面意見，列入紀錄、刊登公報，並請相關機關以書面答復。

國民黨選舉大敗後修法，為馬英九築防火牆
◆2014年11月29日九合一大選國民黨大敗後，國民黨呂學樟委員提出「貪污治罪條例部分條文」修正草案，並在12月19日交付司法及法制委員會審查，將條文中所有「違背職務」均修改為「違背法定職務」。
1.這次委員會所排定審查的貪污治罪條例總共有八位委員的版本，其中除了蔡正元委員與陳根德委員的修正版本已經在去年4月9日詢答完畢，其餘六各版本均是第一次進行詢答。而在今天所討論的各個修法版本中，有委員提案認為現行貪污治罪條例中對於何謂公務員之「職務」因為沒有明確界定，導致司法裁量上缺乏統一標準及見解，讓法律解釋空間過大，因此在有關「違背職務」的部分均加上「法定」二字，期能使法律條文更為明確。請問次長，加上「法定」二字，就可以讓貪污治罪條例中的公務員職務認定更加明確化嗎？公務員的職務原本就是法定，依職權行事，依法行政，難道還有非法定的嗎？
2.九合一大選後，馬英九總統就一直被指為是頂新集團的最大門神，還爆發曾經收受頂新集團的政治獻金，也因此頂新集團才能夠在台灣無往不利，雖然總統府與國民黨一再地聲明從未收受頂新集團的獻金，卻因為馬英九的愛將前總統府副秘書長羅智強對相關指控多次前後說法不一，也引發外界質疑。如今國民黨立委在此時此刻提案修法，請問難道不是在為馬英九及其政府下的相關官員築起防火牆，避免卸任後也因為「實質影響力」被起訴判刑嗎？莫非國民黨已經預見將要再次政黨輪替，再加上因為馬英九所標榜的清廉破功，也捲入貪腐疑雲，才會授命黨籍立委提案修法？
3.「貪污治罪條例」的規範對象，主要是以公務員為主，其制訂的目的也是為了「澄清吏治，嚴懲貪污」，所以貪污治罪條例主要是為了規範公務人員的公務行為，避免公務人員貪贓枉法。但是當我們在看檢察官偵辦相關案件時，對民進黨人就會出現「實質影響力說」的判決，如陳總統的龍潭購地案與二次金改案，但在起訴國民黨人時就會變成採用「法定職務說」，如林益世索賄案，請問這是因為法律規定不清的問題嗎？這根本就是檢察官、法官違背最高法院判例，自行創造的判決理由，現在要透過政治手段修法，讓法官有所依循，為馬英九卸任後脫罪的意圖豈不是太明顯？
4.所謂的法定職權，在民國58年最高法院的884號判例就提到，指的是「公務員在他的職務範圍內，所應為或得為之行為」，但是馬政府主政之下面對民進黨人的官司，檢調與法院卻幾乎都捨棄最高法院的判例，另行創設「實質影響力」一說，以作為清算鬥爭民進黨的手段，如今馬英九涉及政商的獻金問題，國民黨就來修法，企圖解套，請問難道不是為了避免馬英九卸任後會如施明德所說將成為台灣第二個入獄的前總統嗎？如果修法一通過，不僅馬英九可以平安脫身，目前審判中的林益世、葉世文、賴素如等也都可以等著吃豬腳麵線了不是嗎？
關鍵在標準不一，而非法規不明
1.根據刑事訴訟法權威、中興大學前校長黃東熊表示，公務員職務本來就是法定，「法定職務」與「職務」是一樣的意思，現在如果修法加上「法定」，反而會造成解釋上的分歧。請問次長，現行公務員的工作內容，如果加上「法定」二字，有辦法將其工作內容的範圍與項目一一羅列出來嗎？如果不行，那加上法定就有可能造成職務項目上的漏洞，反而更不利約束公務員不是嗎？
2.現在呂學樟委員的提案，雖然是強調因為貪污治罪條例沒有明確界定公務員的「職務」範圍，讓法官時採法定職權說，時採實質影響力說，缺乏一致見解。因此為了維護人權、維持法律的明確性與安定性，避免人民因界限模糊而遭受不平待遇，所以才要修法。但是，如果「法定職權」是確定的，那陳前總統、郭瑤琪等被依「實質影響力」判刑入獄的民進黨籍人士，就是冤獄囉？那國家要不要即刻追究這些不採最高法院判例的檢察官、法官？要不要依法官法即刻移送法官評鑑委員會與檢察官評鑑委員會？現行有判例可以依循，法官卻自行創造學說來對付在野人士，其實就是面對藍綠標準不一，根本不是法律不明確，如果法官不能遵循法律、判例審判，法律怎麼修都沒用，不是嗎？

今天針對民事訴訟法修正案進行審查，重點是放在針對因受到訴訟註記後而遭到限制不動產轉移限制的問題，其實說穿了是為平衡訴訟中雙方該有的權益，不要讓被告名下的不動產轉移限制受到濫用，這可以說是一大進步。這種情況在實務中並不罕見，也因此有需要來仔細處理，讓受移轉限制的不動產標的物可以因此獲得解套。
陳超明委員所提修正案精神是在於避免被告在原告無提供擔保之情況下，就可以取得對被告不動產的限制轉移，基於平等與公平的原則，不動產的限制移轉需要更謹慎的處理，以避免傷害到當事人的權益。本次修正同時針對已經遭訴訟註記但還沒有訴訟終結者，在修法過後可以聲請向法院核發塗銷登記之證明。本席認為由於現行規定往往容易引發不動產交易糾紛，而背後所造成的爭議往往又會造成其他的法律糾紛，今天修法相信能有效解決這類爭議。
修法後將變成要原告提供擔保情況下，才發給已起訴的證明，加上在同法第五百二十六條第二項就有類似的假處分規定，本席認為只是此次修法比照相關規定。既然如此，在同理情況下給予比照本席認為並無爭議可言，希望透過此次的法條修正，能讓被告的不動產移轉限制制度更加完善。
主席：因為在場委員人數不足，法務部、司法院也有不同意見，所以另定期再審查，本次會議到此結束，現在散會。
散會（11時3分）