請司法院刑事廳蔡廳長說明。
蔡廳長彩貞：主席、各位委員。有關行政院版請求增訂第四百五十五條之三十八，把第三人沒收時參與訴訟程序的規定都準用於被告沒收，由於沒收跟訴追被告犯罪同樣以被告的違法事實存在為前提，因此事實上兩者在認定上無從區別，而且刑事訴訟法對於認定被告有犯罪事實時應賦予沒收的效果，本來就已經有相當完足的規定。其次，為了避免裁判上的歧異，我們現在針對第三人的部分已經有設計一個統合機制，讓第三人藉由參加被告的本案訴訟參與沒收程序。這主要是在法院要沒收第三人財產時給他正當程序的保障，因為他對於沒收的部分類似被告的地位，因此賦予他在訴訟上有跟被告同一的權利；但是它還是一個附隨的程序，所以條文中有種種衡平第三人權利保障以及避免過度延宕本案訴訟程序導致影響被告跟被害人權益的規定；例如參與人對證人一樣有詰問權，然而行使詰問權的方式不是適用複雜的交互詰問規定進行。因此我們認為針對第三人設計的特殊程序，在被告部分不宜比附援引。
再者，如果被告完全準用第三人的程序的話，於準用第四百五十五條之十三（聲請方式跟調查證據的法則）以及第四百五十五條之二十三（調查證據的程序）時會有疑義，因為如同我們一開始的報告所提到的，原來刑事訴訟法已經就這一塊進行規範，所以我們不需要再透過準用第三人部分的規定處理。
另外有關准駁的部分，法院要用什麼方式諭知沒收，以及如果不沒收的話用什麼方式諭知，於被告部分刑事訴訟法原來就有完備的規定，因此被告如果再比附援引針對第三人而規範之特殊設計的話，會造成法制上適用的混亂，法官適用法律時也會與過去的實務產生種種扞格。我們認為後面這個規定不只在體例上有疑義，而且司法院站在刑事訴訟法主管機關的立場並沒有這樣的規定，行政院的版本卻突然生出此種規定，我們認為那不是對案，而且在實質內容上造成混亂；其內容有一部分是不需要的，因為在法理上不能夠比附援引，還有一部分是重複規定的贅文，因此我們也覺得不需要有這樣的規定。
林秘書長錦芳：我簡單講一下，刑事訴訟法修正案的設計一定要顧及現在實務上的運作狀況，可是行政院版有很多逸出了範圍，跟現在的實務運作及理論都有很大的差別，這就是我們堅持不應該這樣做的最基本的道理。
主席：各位委員，司法院針對與行政院版不一樣的地方從頭到尾做了說明，會不會太長了？還是我們逐條進行，然後逐條說明？我們還是先請法務部整體說明一次。
請法務部林次長說明。
林次長輝煌：主席、各位委員。對於剛才司法院的說明跟用心，法務部非常佩服，我們也要特別感謝立法院，因為本部跟司法院的立場及看法不同，因而多次召開會議儘量協調。這是沒收新制所以有很多觀念需要釐清，這樣在法制的定位才會比較清楚。我剛才聆聽司法院說明他們的版本與行政院版有歧異的地方，細節方面我不談，我歸納的重點大概有4大項，第1大項是沒收啟動的聲請權的問題，而且歧異也最大。司法院的立場認為只要「陳報」，不過其實他們最先的版本有寫「聲請」，但是後來變成都用陳報的方式。我要特別強調法務部的立場以及為什麼主張用「聲請」，其中有兩大理由，首先是它是新制，這個新制認為沒收已經不再是從刑的概念，而是變成在從刑跟強制處分以外具有獨立的法律效果。事實上德國的法制是用對物訴訟的概念架構訴訟程序，既然是對物就不是對人；刑事訴訟法對人才有所謂的起訴，對物就用聲請，而且我國現制絕大部分的概念是繼受德國法制而來，既然如此，我們應該跟隨德國的模式，這樣法制上才會一致。其次，剛才提到聲請促使法院依職權進行，我們簡單舉一個例子，現在爭議最大的就是審判中潛逃的被告，因為現行法制認為在審判中檢察官沒有聲請羈押權，因此要設防逃機制，然而防逃機制沒有發生功能，結果產生究責時到底要歸檢察官的責任還是法官的責任的問題，根本搞不清楚。如果我們不賦予沒收機制獨立的法律效果，檢察官只是促使法院依職權行使的話，又會發生跟防逃機制一樣的爭議，到後來我們辛辛苦苦建立實體法中的沒收新制可能也會因而落空，這一點就是法務部為什麼堅持的理由。
第二個爭執點是舉證的程度如何。因為刑事訴訟法對於被告的罪責一向都採嚴格的證明，意指證據必須具有證據能力，而且法院要依證據的性質、法定的調查程序，才可以對被告論罪定罰；但是今天我們說的「沒收」不是刑罰，它不是以有罪為前提的刑罰，所以它在概念上應該不是用嚴格的證明。不過，如果其前提有個不法事實，且這個不法事實定位為須經嚴格證明，法務部則不堅持這點。其實這是對物訴訟的概念，這個概念來自於民事訴訟，由於現在是討論刑事訴訟法，所以其法制上沒有對物訴訟的概念；關於對物訴訟，民事訴訟的舉證責任只要證據優勢（Preponderance of Evidence）即可，不須到Beyond a Reasonable Doubt，所以沒收的客體包括其種類、項目、數量或其他應該特定部分，只要自由證明就可以達到憲法要求的標準。這個標準有一個好處，即讓沒收新制能達到實質效用；然而如果這個舉證程度達到和判他有罪的程度相同，那麼新制實體法的規定卻在程序法降低，如此等於又有落空的可能性，這樣的話，對於新制是否真能落實，法務部感到懷疑。因此，我們才會主張，這個舉證責任應該降低，不應該和有無罪責具有相同嚴格的證明和證明程度。
第三個歧異點是適用的法則。司法院版第四百五十五條之二十三的規定只排除交互詰問，不排除傳聞法則；但是從理論來看，交互詰問反而是大法官釋憲認為正當法律程序的一部分。至於法務部為何主張排除傳聞法則？因為學者和國內通說均認為傳聞法則沒有交互詰問，故排除其證據能力。現在司法院同意排除交互詰問的調查程序，可是傳聞法則是以交互詰問為前提，司法院版排除交互詰問，又指傳聞法則不可以排除。如此一來，這在理論上不知道有沒有一貫，所以法務部才要求傳聞法則和交互詰問的程序都排除，而這也不是法務部的發明，日本的立法例也有如此模式，我們是參考日本的立法例，讓這個理論一貫。
最後的歧異點是關於證人的問題，我們原則承認第三人可以立於當事人的地位，但是他們不是刑事被告，應該有所差別，所以我們的第四百五十五條之十九才會參考日本的立法例，該立法例認為第三人可以作為證人被調查。司法院提到訴訟法有此規定，但是那個規定只提到共同被告或共犯在分離訴訟時準用有關人證之規定，對於第三人卻無規定，既然這沒有規定，我們是否就將之明確化規定？
我同時要特別強調，舊制有某些部分是新制可以使用的，不過既然這是新制，為彰顯新制的精神，有時不得不讓它結構完整，如果新制仍須透過判例、實務運作來形成，這個立法的意義好像就沒那麼彰顯。我們非常誠心希望這個新制能發揮其應有的功能，也能符合人民強烈希望犯罪者不能保有犯罪所得利益的觀念，這是法務部主張立場的最大指導原則，敬請各位委員支持，謝謝。
主席：謝謝林次長的說明。請委員提問，我們現在正進行大體討論，若有任何疑問，都可以提出，當然我們也可以省略這個程序，逕行逐條討論。
請顧委員立雄發言。
顧委員立雄：主席、各位列席官員、各位同仁。第一點爭議在於法官到底是依職權或依聲請裁定沒收第三人財產，你們雙方似乎均未反對這應該依職權。但是檢察官一直希望聲請之後，法官要在主文內載明；然而法務部並未提出完整的條文，這是連續性程序，法務部卻未提出完整條文供我們討論。以我個人而言，我會產生很大的困擾，如果照法務部的看法，這個程序究竟要如何進行？以及當檢察官未提出聲請而法院依職權裁定時，這兩套程序的完整架構到底為何？
舉例言之，如果檢察官只在起訴書請求對某些人宣告或對某些物宣告沒收，這算他已經提出聲請或是這不算提出聲請而他須另以聲請書為之？當檢察官直接以起訴書請求，沒有另以聲請書為之，和檢察官有另以聲請書請求宣告沒收時，法官在處理這兩個不同情況的程序是否完全不同？假使檢察官只在起訴書請求，法官是不是直接在理由載明宣告沒收與否？而假若他另以聲請書請求，法官就要在主文載明？另外，接下來的上訴，如果他沒有提出聲請，檢察官要上訴，是不是就直接對整個判決提出上訴，才能夠對那個沒收的部分宣告不服？如果另外有聲請書，聲請書的部分要掛在主文，他是不是就單獨對主文的某一項來上訴？事實上，所謂以聲請書為之的方式，很明顯的都是在上個禮拜討論的，還有從剛剛法務部和司法院的報告裡面都看得出來，某種程度是納入民事訴訟的概念在處理所謂訴訟標的的問題，而這一套對刑事訴訟的架構來講，依照方才秘書長的講法，它是逸脫了現行的架構，所以如果沒有一個比較完整的一套設計，我不知道要如何進行操作，至少我個人是這麼覺得。
第二個就是有關證據的部分，方才聽了法務部的講法，他們也認為不法事實的部分應該用嚴格證明，可是法務部提出來的草案裡面並沒有這樣的區分，只是用「相當可信」就帶過去了，他們也承認不法事實的部分要用嚴格證明的方式，但是法務部在這部分的條文設計上，有沒有辦法給我們一個更清楚的確認他們同意這個部分是要用嚴格證明？他們只是在關聯性或估算數額的部分可以用「相當可信」，或者他們在理由裡面有提及所謂的自由證明，還有方才部長有提及優勢證據，這3個都混進來談。優勢證據是民事訴訟的概念，自由證明是刑事訴訟的概念，我不太清楚到底法務部想要在哪個程度、哪個範圍內採所謂的優勢證據或所謂的自由證明。所以我只能說，就這兩個很困難的問題，其實應該也不算很困難的問題，在此情況下，現在要我們表示意見，我也不曉得怎麼表示意見，如果要進入逐條，我也不反對，我的意思是，進入逐條後，大家就把每一條條文看一看，然後我們就決定了，就這個樣子。事實上，並沒有一個詳盡的、可以充分讓我們理解什麼是最好的進行模式來處理有關第三人沒收的規範。我們浪費那麼多時間在討論沒收的部分，社會上或所有法界都不認為這是一個非常急迫、需要進行改造的東西，結果搞得這麼複雜，然後讓我們坐在這邊傷這種腦筋，我覺得實在有點無奈。
那天有關食安的部分，方才主席也提到，相關的特別法都有一些規範，結果為了這個去改造，弄了一大套在刑法裡面，讓刑事訴訟法引進一個大家都不知道怎麼操作的東西，然後我們坐在這裡去討論這部分，在我看來，到最後在實務運作上也不見得就按照我們現在所討論的東西在進行。

請周委員春米發言。
周委員春米：主席、各位列席官員、各位同仁。我想先針對第四百五十五條之十三，司法院版本的重點好像應該是擺在沒收第三人財產時，應通知該第三人，還要給予陳述意見的機會，第二項的重點也是擺在要通知第三人，而行政院版本第二項就多了一個聲請書，那就是大家現在在討論的是依職權或是聲請。延續方才顧委員的意見，在體例上，本來司法院的重點是擺在要通知第三人，現在行政院版本就是在第二項加上聲請書，讓大家討論這是聲請或是依職權，關於這個部分，法務部可以考慮在其他的規定就這個聲請或職權加以規範，不然在整個體制上，好像是有一點問題。
在實務上，通常沒收被告的財產，有沒收才會在主文諭知，沒有沒收就是在理由中敘明。關於沒收第三人財產，照現在討論的意見，好像不管沒收或沒有沒收，都要在主文中諭知，這樣會不會有點錯亂？被告的部分沒有沒收是在理由中敘明，而第三人的部分，事實上，沒有沒收的部分可能是很大的範圍、不存在的範圍。我想再跟法務部確認一點，有關沒收第三人的部分，你們現在的要求是檢察官要聲請，法官准的範圍是要在主文中諭知，沒有准的部分也要在主文中諭知，這跟現在刑事審判被告的沒收是不一樣的，被告有沒收的才在主文中諭知，沒有沒收的是在理由中敘明，這樣會不會有兩個不同的體制？也就是說，照法務部所堅持的，你們要求聲請，要求准或不准全部都要在主文中做一個判斷，這樣會不會跟現在被告的部分有點矛盾或不同？法務部是要求這樣，大家的爭執點都是在這裡，就是你們要求要聲請，也要求准或不准都要在主文中諭知，這樣可能跟現行實務上被告沒收部分之運作是不一樣的，這在實務上會帶給法官很大的困擾。
另外，方才大家也一直談到嚴格證明，在共識上，第一，被告犯罪的事實，大家認同是要嚴格證明，這兩個沒有差別，至於關聯性的部分，司法院也認為是嚴格證明，或者可以再降低一點點。法務部認為是「相當可信」，「相當可信」跟嚴格證明降低一點點，還有自由證明再拉高一點點，我不曉得程度上是如何。至於沒收的範圍、數額，大家似乎都可以接受不用到嚴格證明，大概就是自由證明。我想請教司法院、行政院，這樣的證據法則還有它的證明力，是可以透過第四百五十五條之二十三就可以表達的嗎？還是負舉證責任這樣的條文就可以把這些義涵說明清楚？以上是3點意見。

請尤委員美女發言。
尤委員美女：主席、各位列席官員、各位同仁。請教法務部，你們一直希望第四百五十五條之十三能夠用一個聲請書，可是聲請書之應記載事項只有被告的姓名、性別、出生年月日等，好像並沒有第三人的名字在上面。方才一直在講的是，現在這裡所有講的沒收都是指對第三人的沒收，因為對於被告的沒收等等都不是問題，現在主要是對於第三人沒收的部分，因為我們擴大到對第三人的沒收，在實體上擴充的話，在程序上就必須要嚴格，以保障第三人，所以要讓第三人參與，在整個訴訟程序裡面他有一個角色，既然要有一個角色，所以你們才會要求應該要用聲請書，等於是法院准駁都應該要另外用判決的方式為之，這樣的話，如果法院不准，檢察官才能夠去單獨上訴，既然是單獨一個訴，為什麼在第四百五十五條之十三的「應記載事項」中沒有第三人的姓名？他是一個參與人，是不是也是屬於訴訟的類主體？這一點我不太清楚。既然他是第三人，就有類訴訟主體的性質，就牽涉舉證責任。剛才我們也提到，關於他是不是有違法，也就是說，這個東西不該屬於第三人，而他取得了，這件事實應該要嚴格證明，只是在範圍和金額上可以用比較鬆的規定，這部分司法院也同意，只是對於他該不該取得這部分到底要用嚴格證明還是自由證明，大家可以再討論。雖然這個第三人是處於類主體的位置，但是要不要沒收還是維繫在被告到底有沒有不法，如果沒有不法行為，就不會有第三人不該取得這些財產的問題。雖然不須交互詰問，但是對於第三人取得這些財產這部分，是不是要把傳聞證據一起排除？是不是警察局說了算？還是第三人告發就說了算？還是說傳聞法則還是應該要適用，他還是要到法庭來，只是法官在詰問的過程裡不須用交互詰問，也許是用職權，也許是用比較鬆的方式來進行？這裡就是整套的體系，如果你認為應該把「第三人」放進來，如何保護第三人就是這次刑事訴訟法修法要定的，我們在實體法中擴充了這部分，程序法就應該嚴格，才能夠保護第三人。整個程序看下來會發現幾個問題：第一，既然第三人是類主體，為什麼名字不在上面？第二，如何證明那是不法財產？如何證明它和被告的關聯？如何證明財產都是屬於被告、是從被告那邊來的、已經轉了幾手？要證明這部分的關聯性，是不是要有嚴格證據或自由證明？是不是要把傳聞證據完全排除，變成只要一個告發就說了算？這部分可能需要整體的考量，是不是可以請法務部再說明一下？

請法務部林次長說明。
林次長輝煌：主席、各位委員。謝謝剛才三位委員的指教，三位委員都是法界非常傑出的人，提出來的問題真的很有深度，我想把我們法務部的構想跟各位說明一下。
剛才我提到不法事實，我們法務部同意用嚴格證明是因為要compromise，而並不是認為在理論上必須要嚴格證明，因為我們認為它是不法事實，我可以舉個例子來說，假如殺死一個人，提起刑事訴訟時是以殺人罪起訴，這是刑事的程序，但是如果是依照民法第一百八十四條的侵權行為請求民事賠償，就是一個民事訴訟，對於不法侵害他人權利，就不需要考慮到beyond reasonable doubt，只要有證據的優勢就可以了。剛才顧委員也談到，我們為了食安而通過刑法沒收新制，這樣是好還是不好、是對還是不對，我沒有資格評論，而是現在就已經有了，在這個前提之下，我們已經轉變了沒收的定位了，所以我們認為它是一個對物的沒收。委員剛才也提到，既然要聲請沒收，為什麼在聲請書裡不記載第三人，這真是大哉問，原因是因為它是對物的訴訟，對象是物，並不是第三人，第三人只不過是物的所有人，如果我們知道這個物是屬於誰的，我們就請這個人來參加訴訟，讓他可以保護自己的權利，如果我們根本不知道那個人是誰，比方說，我們到被告家搜到錢，被告說錢不是他的，我們認為錢是賣毒品得來的，可能是別人寄託在他那邊，我們懷疑錢的來源，把錢扣起來，聲請要沒收這筆我們認為是賣毒品所得的財產，但這不是對第三人提出訴訟，而是對物提出訴訟，沒有見諸條文的名稱，但是實際上它的性質就是對物的訴訟，主體就是那個物。我是留美的，對德國不太瞭解，但是在美國對物訴訟就是國家檢察官發動的，對象可能是一部摩托車、一部計程車或其他車子，車子就是當事人。原來的第四百五十五條之十三裡面提到應沒收財產之名稱、種類、數量，而沒有提到第三人，就是基於這個道理，原因就在這裡。
法務部一貫理論都是根據德國的法律，我們最在乎的就是究責的問題，德國的刑事訴訟法第四百四十條及第四百四十一條的規定檢察官有沒收的權利。另外，在第四百四十二條有關於利得沒收的規定，也準用第四百三十條到第四百四十一條的規定。我的意思是說，我們無論如何要在主文裡面顯現出到底准不准沒收、沒收是沒收哪裡，剛才有提到現行的實務，因為那是基於從刑的概念，所以如果我們有沒收，就不需要寫在判決處分裡。我簡單舉個例證……

請顧委員立雄發言。
顧委員立雄：主席、各位列席官員、各位同仁。對不起，次長，我打斷一下，到底德國在不沒收的時候會不會在主文中諭知？

是在哪一條？怎麼看得出來？

現在法務部一直希望不沒收要在主文諭知嘛！

對不對？好不好？
林次長輝煌：好。謝謝顧委員的指教，待會我請我們的幕僚說明一下他們蒐集的資料以供參考。我也非常同意「職權」跟「聲請」併行的結果，到後來會變成權責不分，因為如果說你是「職權」而我是「聲請」，到後來法院的解釋會變成「你只不過是促請我發動職權的一個啟動機制而已，本質上還是我的職權」！我要特別強調，我們的刑事訴訟法在民國91年就由職權調查主義轉變成當事人進行主義了，有很多東西其實「依職權為之」應該是所謂的例外，現在發生的一個新制如果還是再回到原路，雖然採取「依聲請為之」，假設檢察官可以不用負責任，那就OK，對不對？但是從理論上來講，我們國家刑事訴訟的走向已經走成這樣子，我們是配合整個刑事訴訟結構的走向，來彰顯檢察官的義務、責任，不然檢察官就都不要去寫聲請書、也不要去通知了，一切都是法官去做，檢察官樂得在一邊涼快，不是很好嗎？實際上，法務部的檢察官並沒有這種想法，該我們做的，我們就應該要做；該被究責的，絕對不能夠推卸責任，這個是我們對新制的構想。
顧委員立雄：次長，麻煩瞭解一下日本跟德國到底怎麼規範……
林次長輝煌：好，我是不是請他們來……
顧委員立雄：那司法院也有這個責任。我坦白講，當初看你們雙方面的版本時，我真的不知道是這樣的一個issue，我的意思是說，如果你們真的想要另外有一個聲請的程序，為什麼你們往下的條文是沒有在規範的？所以法務部如果從這個立場去對應於司法院的版本，想要提出另外一個所謂「依聲請為之」的這條路線，真的是要有一套完整的程序規定，可以讓人家知道你們是照這個意思走下去。我剛拿到的時候，只是以為你們要聲請一下而已，其餘的程序就都沒什麼差別；我看現在的條文是你們提出聲請後並沒有什麼差別，如果只按照現行條文來看，即使寫什麼以起訴書或聲請書如何、如何，下面也沒有規範，那有什麼差別？我也不曉得你們到底要怎麼樣？
林次長輝煌：我們在程序裡面，它還不是規定我們要負舉證責任，這個就是照程序走下去的啊！如果它是依職權為之的話，就不應該叫我們負舉證責任。

請尤委員美女發言。
尤委員美女：主席、各位列席官員、各位同仁。請教次長，剛剛你提出一個很新的觀念，這是對「物」沒收而不是對「人」。

請法務部林次長說明。
林次長輝煌：主席、各位委員。是的，嗯！

所以在聲請書上不需要寫「人」。

那單獨上訴的主體是什麼？是寫「物」嗎？

還是寫第三人？
林次長輝煌：我們的主體就是對它沒收這部分，也就是它主文顯現出來的，沒收的哪一部分跟我們要求的部分不一樣時，我們就……

請顧委員立雄發言。

主席、各位列席官員、各位同仁。依判決為之嘛！
林次長輝煌：對，因為它有主文……
顧委員立雄：這個判決一定有程序的主體，剛剛尤委員已經講得很清楚了嘛！程序的主體在對第三人的訴訟裡面，你一直在講「對物訴訟」……

這個程序進行時相對應的主體到底是誰啊？

請法務部檢察司余副司長說明。
余副司長麗貞：主席、各位委員。第四百五十五條之十三即便是針對第三人應記載的事項，在司法院的版本裡面也沒有對第三人這部分的記載；剛剛委員有提到，如果我們主張聲請書裡面必須記載要沒收的第三人是誰，這部分是可以作修正。
我剛剛大概問了一下德國在這方面的作法，它也是一個對物訴訟，它是獨立的訴訟，就跟附帶民事訴訟是一樣的，基本上是獨立的，但是在程序上為了要訴訟經濟及避免歧異，才把它合併起來。而它對於「諭知」的部分當然是要記載在主文，但是因為他們通常都是分離的，在聲請的時候要予以駁回，當然會在分離的情形下予以駁回，也就是說在德國的制度裡面，它的作法是不管在獨立訴訟或是合併訴訟的情況下，作法都是一樣的；而我必須要再確認的是，在合併訴訟的情況之下，會不會是也要在主文諭知？但是他們通常是分離的。在我們現在是以合併訴訟為原則的情況之下，德國的作法我必須要再去確認一下。

意思是說德國有合併的也有分離的……

是兩套並行的。

何德何能去弄到……

請周委員春米發言。

主席、各位列席官員、各位同仁。現在所謂的分離是單獨聲請是不是？

請法務部檢察司余副司長說明。

你說合併的時候是跟被告一起裁判嘛！那分離的話就是所謂的單獨聲請嘛！

這個部分有確定嗎？

司法院這邊的研究是怎麼樣？

請顧委員立雄發言。
顧委員立雄：主席、各位列席官員、各位同仁。對於被告的部分，這個都是沒有問題的啦！

請司法院刑事廳蔡廳長說明。
蔡廳長彩貞：主席、各位委員。我們要在這裡先說明一下，所謂德國的對物訴訟是一個獨立的訴訟，我們並不反對，但是我們必須要把它說明白，德國他們是分為客觀程序跟主觀程序，所謂的「主體程序」就是「沒收本身就是判決的一部分」，就是我們今天所提出來的「第三人參與」這部分，這就是德國所謂的主體程序，這個時候它是有相對人的，有一個主體存在，就是第三人；當然如果沒收被告的東西，那這個主體就是屬於被告。但是德國另外有一個「客體程序」，就是所謂的「對物訴訟」，其實就是我們今天在這個程序法裡頭提出來的「單獨宣告沒收」程序，這個要沒收的標的可能是有體物，也有可能是無體物，但是著重在於這個客體，所以叫做客體程序，並不是說我們這個沒收的程序整個都跑到所謂的客體程序、是截然不同於我們現在所有的沒收程序，不是的！而是說，當我們要沒收一個財產的時候，是由於被告有了刑事違法行為或是犯罪行為，法院受理這個訴就只針對被告到底有沒有這樣一個行為，當法院審理結果是有的時候，那後端的效果是：第一個，就是科刑罰，對誰？對被告；第二個，科保安處分，對誰？對被告；第三個，科沒收，對誰？就依實體法的規定，可能是被告、可能是第三人。
因為現在我們把這些法律效果從刑法的從刑裡頭獨立出來，認為它是一個獨立的法律效果，但是即便是獨立的法律效果，我們非常尊重剛才林次長所講的，今天一個這麼可貴的沒收新制，就是希望能夠賦予沒收一個獨立的地位，說它是一個獨立的法律效果；但是它這裡所謂的獨立，並不是都獨立，各位可以看一下第三十八條所有的犯罪沒收，犯罪工具的沒收、犯罪所生之物的沒收，主要還是要建構在被告的犯罪事實上面。這裡所謂的獨立只是說當它是犯罪所得的時候，基於任何人都不應該因為犯罪而得利，所以我們有一個準衡平的措施，那麼它不同於過去的刑罰，也不同於過去的保安處分，我們無以名之，所以叫它是一個獨立的效果。既然是法律的效果，所以當法院認定被告有這個假檢察官起訴的犯罪行為時，後端的法律效果法官必須要依職權去賦予，這是一個必須要說明的前提。
至於剛才所謂的獨立訴訟，那是說當我們沒有辦法啟動刑事本案程序的時候，我們不得不去賦予這個東西一個單獨的程序，例如我們過去的違禁物、例如將來法務部在刑法第四十條所規定的「當有法律上不能及事實上不能的狀態」，所以我們才有一個獨立的單獨宣告沒收程序，這個時候它可能是無主物，或者它根本就是跟刑事訴訟的本案程序脫勾的，所以它叫做一個單獨宣告的程序，就是德國所謂的對物訴訟，它是獨立的，跟我們今天在討論的參與的部分要不要獨立完全沒有關聯，這是我們首先必須要在這裡把這個一直巡迴的名詞說清楚的。
我們也承認，因為我們的沒收雖然是獨立的法律效果，但是不管怎麼樣它還是法律效果，它就不是獨立的一個訴訟，所以當這個獨立的法律效果不屬於我們今天本案審理中犯罪事實的行為人，而法官無從對犯罪行為人以外要沒收的財產標的所有人進行訴訟的時候，我們該怎麼樣給這個第三人一個程序的保障？第一個就發生第三人如何進入這個程序？當然第三人自己聲請是可以的；第二個，法院依職權諭知也是可以的。那麼我們要跟主席及各位委員報告，原來我們司法院在104年（去年）初銜接著前年底貴院的一個決議，要來修這個法制的時候，我們原來是建構三個程序，我們不希望任何一個屬於第三人的財產因為法官或檢察官、因為司法體系再有疏忽而造成社會對我們的疑慮，所以我們建構的是三軌制。我們建構的第一個是，財產可能被沒收的第三人是可以來聲請參與的；第二個，我們也希望檢察官在起訴的時候要來聲請，所以我們就引入了當時日本的應急對策法，所以檢察官他有聲請權，也有聲請義務，也有通知義務；第三個，我們希望法院如果在起訴之後才發現，也能夠依職權來命第三人參與。如果要依照日本的規定，沒有錯，檢察官可以聲請，但是如果賦予檢察官聲請權的時候第三人想要參與，就必須透過檢察官向法院聲請，這個就是屬於檢察官可以獨立聲請的法制。
可是當時法務部的兩個代表都跳出來反對，我們今天也把當時的會議紀錄提出來，因為這個牽涉到政策的選取，我們沒有辦法用法理來說哪一個政策好，所以政策的選取就是我們開會的目的，去匯聚各方的共識。法務部的代表說，第一個，審理時還必須要提出書面來聲請法院裁定第三人參加訴訟嗎？似乎程序上有些重複，檢察官在聲請的時候、在起訴的時候，當然就希望法官來開啟第三人訴訟參加的程序，而不是在聲請後審理時又多了一道手續。依照現在的法律規定，沒收本來就是法院要依職權調查為原則的。另外一位代表也是，如果是在本案訴訟程序中的沒收，不管是對犯罪行為人的財產或是對第三人的財產，本來法官要認定有無沒收的必要，就應該要依職權來認定，不需要再建構一個多餘的程序。
另外，德國的教授也指教說法院應該要依職權來認定，不應該再課予檢察官這樣一個多餘的義務，所以我們也從善如流。雖然是針對實體法的沒收新制，可是我們既有的訴訟程序本來就不容有扞格，本來就不要去衝突，所以我們利用現有的部分，另外再加上沒有的部分，這個叫做「特別沒收程序」，而特別沒收程序指的就是，我們在本案裡頭對被告的沒收，是我們每天就在做的、現有的刑事訴訟法就可以做的；而在本案裡頭如果要沒收第三人，這個部分是沒有的，而對被告跟對第三人的所謂對物訴訟，也就是單獨宣告沒收的程序，現在很簡陋，所以我們也把它架構起來。因此我們現在新的部分是跟現有刑事訴訟法體制相輔相成的，這裡絕對沒有說我們要沿襲過去的判例，把守著過去的舊制而不前進，這個完全是一場誤會。
就誠如剛才林次長所指教的，既然我們賦予獨立的法律效果都是依隨德國法制，所以我們在程序上就應該要借鏡德國的法制。沒有錯！我們現在所建構的這四百五十五條之十三就是德國的法制，這個部分我們也在上個禮拜五跟委員說得非常清楚。至於是不是要在主文另外諭知，因為大家都認為它只是一個附隨的效果，而附隨效果的准駁不是在主文裡頭，如果是駁回的話，因為它不是一個獨立的訴訟，所以不是在主文裡頭諭知。我們今天也提供了我們在去年9月21日到德國漢堡地院及法蘭克福法院請教他們法官的資料，因為德國的判決不像我們臺灣有一個統一的判決系統可以查詢，所以我們從判決書中查不到，因此我們就直接親身去問他們的法官，他們的法官告訴我們確實是這樣沒有錯，也合乎我們目前對於沒收的處理方式。
以上，謹先針對這兩個部分做說明，謝謝。
主席：針對這兩個版本所提出來的各自說明，現在請立法院法制局郭組長發言。
郭組長宏榮：主席、各位委員。今天這個爭議基本上是最近幾年院檢爭議的三部曲了，第一次爭議是103年的食安法，經過了十次的朝野協商；第二次是去年的刑法修正案，後來刑法修正案是逕付二讀；第三次是最後這個刑訴法修正案。我們都希望不會再有下一次了。
關於這個案子，整體來看我們認為它牽涉到的是一個政策問題，就是任何人不可以因為犯罪而獲利。它也牽涉到兩個天平，就是程序的保障跟訴訟的經濟。它牽涉到三個面向，包括審、檢、辯。它可能有四個程序的範圍，包括偵查起訴、審理程序、判決程序、執行程序。我個人把它整理成五大爭點，而剛剛法務部林次長認為是四個爭點，它包括起訴的程序、證據法則、判決書的格式、判決確定後對被告本人的沒收。具體而言，法務部跟司法院的歧異點在七個條文，就是在增修三十個條文之外，他們在七個條文中出現歧異。另外，它牽扯到八個特別法。
我們討論到現在，其實看起來大家的爭議點除了這七個條文之外，剛剛顧委員有另外提出包括第一百三十三條、第一百五十九條以及第四百五十五條之十五的一些不同意見，不過如果就這七個條文而言，看起來過去的經驗法則是，在議事程序上委員在這裡如果能夠有辦法決定，就直接針對那七個條文來進行；或者是委員覺得要慎重一點，其實還有一種可能性，就是再辦一場公聽會，在委員們聽完學者的意見之後，就這七個條文，可能委員們更容易凝聚一個共識讓我們來進行討論。
以上是法制局的一個基本說法，謝謝。
主席：接著請教各位委員的意見。請各位委員先想一下，換我來問問題。
本席要請教司法院、法務部以及行政院這邊，我們在還沒修改刑法之前，針對沒收尤其是第三人非法所得的沒收，在其他的特別法裡面都有規定，剛剛法制局代表也講了，在八個特別法裡面，本來就針對沒收的程序都有完整的規定，包括違法所得落在第三人的部分，在八個特別法裡面照樣都有明文規定怎麼做，也可以做，這是我所瞭解的。我是看食品安全衛生管理法裡面相關於沒收的部分，除了他自己非法所得的沒收以外，第三人（被告之外的自然人、法人或是財團法人）的部分也都可以沒收，只要能夠證明是犯罪所得衍生出來而在其他人名下的財產，都可以沒收，而且程序也寫得很完整。檢察官要提出聲請，然後也可以救濟，當事人也可以參與程序，包括後面的保全、扣押都有規定，所以在特別法裡面好像沒問題，以前你們都是這樣依據特別法在做的，是不是這樣？有沒有問題？
比如說食安那部分，我們就以食安為例，用原來的食品安全衛生管理法來做第三人財產沒收，這個做不到嗎？這個我不瞭解，請你們回答一下，為什麼用原來的法律做不到？針對第三人犯罪所得的移轉，怎麼樣轉到法人底下或是脫產後轉到哪裡，然後你們就沒收不到他，而且一定要改刑法才有辦法沒收得到，照原來的食品安全衛生管理法沒收不到？是這樣嗎？
先請法務部檢察司余副司長說明。
余副司長麗貞：主席、各位委員。關於食安法那時候的修法，我們可以看第四十九條之一，它算是很簡略的規定，它有讓當事人陳述意見、有讓他可以救濟，就這樣子而已，因為當時只有第四十九條之一可以去架構整個訴訟程序。但是關於要進來之前的通知那部分就沒有，就是像司法院的版本裡面第四百五十五條之十二的那部分就沒有，因此食安法第四十九條之一那部分，其實是一個不得已的規定；不過那個條文相較於其他特別法也是相對的進步，為什麼？因為我們在其他的特別法裡面有規定「不問屬於第三人與否，應沒收」，可是我們沒有程序法上的規定，所以為什麼學者一直認為我們有沒收第三人的一些物品或是犯罪所得，可是沒有搭配一樣的訴訟程序？包括陳述意見權還有救濟權，這些統統沒有規定，因此如果程序沒有保障的話，在那些特別法裡面沒有規定還不打緊，在訴訟法裡面幾十年來都沒有去處理第三人沒收或第三人之物或犯罪所得的問題，反而是在食安法的第四十九條之一，不管是在民進黨提案版本或是國民黨當時提出的食安法版本，總算有處理到聽審權及救濟那部分，因此召委有提到這一條能不能用？如果真的要用，就只有所謂的聽審權及救濟權，其他那些像是程序怎麼進行等部分，其實是沒有的。
以上是我的補充說明，謝謝。
主席：司法院要不要補充說明？對於食品安全衛生管理法裡面關於沒收的程序，你們認為它的漏洞在哪裡？
請司法院刑事廳蔡廳長說明。
蔡廳長彩貞：主席、各位委員。確實在過去的特別法中，在實體法上是存在很多「不論是否被告所有都應沒收」的這些規定，換句話說，實體法規定國家可以沒收被告以外的第三人財產，可是這個部分的程序過去我們沒有一個很周詳的規定，散見在各個特別法裡頭，當然有意見陳述權其實是很重要的，現在到底在他意見陳述的前端，我們如何去保障他的資訊請求權？以及他意見陳述權如何來行使？相對於被告，我們應該要保障他到什麼程度？它行使的程序是如何？當然最最重要的是，過去第三人的沒收其實是非常少的，所以我們這一次最最重要的是要去架構它。過去有很多刑事訴訟，針對被告而言，被告的刑事訴訟沒有辦法啟動，可是他卻可能有犯罪所得被扣住了，這個部分以前我們沒有周詳的規定，新修訂的刑法第四十條是這一次才有的，這個部分可以解決很多將來被告逃亡到國外去的問題，逃亡國內是另外一回事。如果他逃亡到國外去，我們參看德國的文獻認為，就會該當於將來可以跟刑事訴訟脫勾，對他單獨宣告沒收，也就是剛才林次長指教的對物訴訟程序。
我想這一次我們因應新刑法而來架構這個程序，把單獨宣告沒收這種過去只針對違禁物的、這麼簡單的、一翻兩瞪眼的、不需要有太詳細程序就可以規範的情況，為了將來要因應可能會發生很多「事實上不能、法律上不能」的單獨宣告沒收程序，我們就必須要有周詳的程序規定，主要是在處理這個部分。謝謝。

請尤委員美女發言。
尤委員美女：順著這個部分，這樣就很清楚了，特別法中有很多對第三人的沒收、追徵、追繳等規定，但是在程序法中卻沒有對第三人保障的規定，這次修法就是要把這一塊補起來。本席想請問法務部，刑法施行法第十條之三第二項規定「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」的意思到底是什麼？當初在討論時非常的混亂與匆促，這個部分能不能解釋清楚？因為對第三人的沒收大部分都發生在特別法，但是現在又規定特別法中關於沒收、追徵、追繳、抵償的規定不再適用，這是不是表示全部都要回歸於刑法？這樣刑法要擔負非常大的責任，這個內涵到底是什麼？請法務部說明清楚。

請法務部檢察司余副司長說明。
余副司長麗貞：主席、各位委員。這個條文當時是民進黨提出來的，兩院會銜版並沒有提這樣的草案，我記得在當時討論的時候，大家的共識是針對實體法的部分，所以立法理由第三點提到，其他特別法關於沒收、追徵、追繳、抵償等實體規定，在新法施行之後就不再適用，當時立法理由是這樣寫的，因為是在民進黨提出草案之後follow他們的立法理由寫出來的。以上補充。
主席：現在休息10分鐘，稍後進行逐條討論。
休息
繼續開會
主席：現在繼續開會。現在進行逐條討論，請議事人員宣讀刑事訴訟法部分條文修正草案條文。
第三條之一　　本法所稱沒收，包括其替代手段。
第二百五十九條之一　　檢察官依第二百五十三條或第二百五十三條之一為不起訴或緩起訴之處分者，對刑法第三十八條第二項之物及第三十八條之一第一項、第二項之犯罪所得，得單獨聲請法院宣告沒收。
第三百零九條　　有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形，記載下列事項：

繼續宣讀刑事訴訟法施行法第七條之九修正草案條文。

另有柯委員建銘等提出修正動議。

1、
刑事訴訟法第455條之13修正動議
採甲案，並增列第三項
法官於審理中，發現應沒收第三人財產時，應依職權為之；必要時，檢察官亦得聲請之。

委員所提修正動議併入逐條討論時一併審查。
報告委員會，本席先徵求大家意見，接下來我們進行逐條處理，沒有對案版本條文的等於是沒有爭議，我們就讓該條文通過，至於有爭議的條文，我們就一條、一條來討論，這還要經過……
顧委員立雄：（在席位上）沒有對案的條文，但是假如委員有意見……
主席：我們會逐條處理，大家有意見還是可以提出來。
另外，今天早上會議是不是進行到12點，下午再繼續開會？正常開會時間是從下午2點半到5點半，我們可以決定時間，請大家表示意見。
尤委員美女：（在席位上）中午不要休息，早一點處理完畢。
周委員春米：（在席位上）中午繼續開會，不要休息。
主席：所以中午繼續開會，不要休息，但是不要開到那麼晚，是嗎？

（在席位上）開到2點半。
主席：好，如果各位委員沒有其他意見，本日會議延長開會時間到2點半，中間還是會安排休息時間。
現在開始逐條處理。
（進行協商）
主席：第三條之一是新增條文，而且沒有對案條文。請問各位，對第三條之一有無異議？（無）無異議，通過。
請問各位，對第二百五十九條之一有無異議？
周委員春米：請問司法院，本條沒有規範到刑法第三十八條第三項，是不是有什麼考量？
蔡廳長彩貞：有關第二百五十九條之一，是針對檢察官依法為職權不起訴與緩起訴處分者，得單獨聲請法院宣告沒收的規定。有關這個規定，這次刑法有關沒收的新制要建立時，應該要把本法第二百五十九條之一與現在刑法第四十條的單獨宣告沒收一併規定，也就是說，現行第二百五十九條之一應該是單獨宣告沒收的另外一種型態，當時因為刑法沒有規定，而程序法是接著刑法提出來的，所以我們就針對當時與法務部會銜版有關單獨宣告沒收的部分進行補漏，把第二百五十九條之一沒有辦法概括的就概括進來，最主要的就是客體部分，變成修正動議的條文。根據院部會銜版，補漏的條文修正為現在第二百五十九條之一，之後我們就送會銜了，在送會銜之前也有經過司法院院會，但是在後來的會銜過程中，實體法在立法院又修正了，以致於我們原來好意要替會銜版補漏的第二百五十九條之一又產生新的漏洞。
對於這個新的漏洞，我們建議採取二種方式來處理，第一種方式是直接把第二百五十九條之一回歸刑法，刑法7月1日才生效，單獨宣告沒收的前提本來就應該是實體法事項，應該要全部回歸刑法規定。第二種方式則是修正本法第二百五十九條之一，把我們提出會銜後在立法院又突然新修正的部分補進來。
我們的想法是，既然建立了新制，所有的法律規定都應該合乎體例，原本的第二百五十九條之一應該要回歸刑法，與現在新刑法第四十條單獨宣告沒收規定在一起，這是我們的意見。

廳長所說的回歸體例是要……

那麼這一條要怎麼修正？
蔡廳長彩貞：把這一條的規定搬到刑法，變成是單獨宣告沒收屬於事實上不能、法律上不能以外的另外一種型態。

所以現在不要修正第二百五十九條之一嗎？
蔡廳長彩貞：對，應該把第二百五十九條之一的條文搬到實體法，做相應的擴充。

刑法第四十條第三項是……

第三十八條第三項……
蔡廳長彩貞：對，因為第三十八條第三項是在我們替他們補漏之後送去會銜時，他們送到立法院來，又因為民進黨版……

如果現在再加進去……

就是在第二百五十九條之一加上刑法第三十八條第三項嘛！
林秘書長錦芳：最好是在刑法那裡修正，刑法的這個部分還沒有施行。
蔡廳長彩貞：如果這樣，在這裡去擴充第三十八條第三項，我們也不反對。
主席：針對第二百五十九條之一，我們有擬一份修正動議。
顧委員立雄：主席，這部分我們是要直接修正還是要提出修正動議？
主席：本席已經有草擬出修正動議，認同的委員可以簽名列為共同提案人。
蔡廳長彩貞：其實我們是滿希望在新制開始的時候，該體例回歸刑法比較好，不要東閃一條、西閃一條。
把第三項放在這裡會不會很奇怪？既然刑法還沒有生效，其實可以把這個部分增訂過去，因為當時立法院在討論刑法修正案時，這個部分應該要處理的。

所以呢？第三項要不要納入？

就把司法院的意見寫進去嘛！

我們沒有辦法回過頭去……
蔡廳長彩貞：那就是要求把我們的意見列進去，免得法官質疑司法院怎麼訂定出來的條文這麼奇怪。
主席：針對第二百五十九條之一，有林委員為洲、周委員春米、顧委員立雄、蔡委員易餘、周陳委員秀霞及尤委員美女提出修正動議。

這部分是不需經檢察官同意的。

被告的部分也是通常程序嗎？全部都變成通常程序？
蔡廳長彩貞：被告對他的本案沒有爭議，所以可能法官開庭雖然行的是通常程序，可是程序調查的重點會集中在沒收的部分。有時候可能調節，他這個庭就不通知被告來，這個沒有問題。相對於我們讓它全部進行通常程序，跟相對於讓被告繼續行這些特種程序而犧牲掉第三人，我們覺得這樣一個設計是比較能兼顧雙方訴訟上的權益保障。
主席：沒有其他意見的話，第四百五十五條之十八就照案通過。
處理第四百五十五條之十九，這一條有甲、乙兩案，本條暫時保留。
尤委員美女：請法務部說明一下，所謂「不妨礙對參與人以證人身分進行之調查」是指偵查中把參與人用證人的身分去調查，調查的結果直接在訴訟上可以用嗎？這條的意思是什麼？
余副司長麗貞：這條是因為他不自證己罪，要沒收他的財產，他當然沒有據實陳述的義務。至於在被告本案的訴訟程序，不能說因為法院要沒收他的財產，傳他以第三人的身分去被告那邊作證時，他還主張這個財產可能是他的被沒收，對違法事實的部分他就拒絕作證。
顧委員立雄：我建議你們下次拿日本的應急對策法中譯本來參考一下，因為每次我看到你們的立法理由，都得去看一下這到底是說真的還是假的。
蔡廳長彩貞：第三人為了財產可能有被沒收的危險來參與被告的本案訴訟程序，對被告本案部分，他當然還是可以當證人。證人就是享受證人的待遇，沒有所謂的緘默權。可是對於跟他本人沒收有關的部分，他是一個準被告的地位，我們覺得他應該可以行使緘默權。
周陳委員秀霞：關於「不妨礙對參與人以證人身分進行之調查」，我覺得要明定比較好，畢竟當事人和證人將來的刑責會是不一樣的。
蔡廳長彩貞：我們不要講沒收，如果今天的案子有兩個被告A和B，被告A在講自己的事情時就是被告，不自證己罪，可以享受緘默權。但是如果A雖然是被告的身分，法官問他的是B的事情，這時候他不再是被告，他就是證人的身分，沒有緘默權。

法務部說他們是在講被告的本案訴訟。
蔡廳長彩貞：如果是針對被告的本案訴訟，我們覺得就不需要在這裡重複規定。
顧委員立雄：第一項是「準用被告訴訟上權利之規定」，第二項是「前項規定，不妨礙對參與人以證人身分進行之調查。」，也就是對被告的本案訴訟不妨礙對參與人以證人身分進行之調查，是這個意思吧？
周委員春米：第一項其實是講說，第三人沒有自證己罪，就不用作證，就可以保持緘默。所以第一項就已經把緘默權納進去了。
林秘書長錦芳：不需要在這裡規定，依照共同被告的……

說明好像不一樣耶！
主席：這一條保留啦！大家的意思一樣，剛才法務部講得很清楚，如果他是當事人，那就是被告的權利義務。這個規定主要是針對不是當事人，而是被當作證人的時候，就不妨礙對參與人以證人身分進行之調查，也就是負證人的義務。

但是說明看起來不是這樣。
主席：好，本條暫時保留，請法務部另擬條文。
處理第四百五十五條之二十。請問各位，有無異議？（無）無異議，通過。
處理第四百五十五條之二十一。本條沒有對案條文，請問各位，有無異議？（無）無異議，通過。
處理第四百五十五條之二十二。本條沒有對案條文，請問各位，有無異議？（無）無異議，通過。
處理第四百五十五條之二十三。本案有甲、乙兩案，請問差異在哪裡？傳聞法則，這個爭議很大。

第一百五十九條第一項。
蔡廳長彩貞：我們所以覺得傳聞在被告的訴訟裡對被告不適用，就是因為今天來法院作證的人不是以真正親眼看到的事實來作證，而是告訴法院他聽到別人說什麼，被告雖然不同意所謂「別人」說的話，可是無法當庭對到庭的這個人行使詰問權，跟他對質。傳聞證據透過一手、二手，可信度會越來越低，這是傳聞證據為什麼要禁止使用的法理。我們在被告的訴訟裡准他有這樣的權利，今天要沒收第三人的財產，應該給他和被告同等權利的保障。在整個修法的過程中，很多先進包括法務部的代表、法官的代表以及許多教授都認為，應該對傳聞的部分就被告和第三人有同等的保障，這是我們要強調的。
至於剛才次長提到都不給被告交互詰問權，為什麼還要傳聞的保障？其實傳聞的保障是在保障被告的詰問權，而不是保障他的交互詰問權。被告詰問權的行使不一定要用很複雜的交互的方式，可以很簡單，就像以前沒有交互規則之前的那種輪替詰問方式。這樣子，不管任何一種的詰問，都是傳聞法則要保障的規定。現今第三人仍然享有詰問權，它只是不要用很複雜的規定去問而已，以它這樣不太複雜的詰問權，應該也要來保障它，所以不應該排除傳聞法則。
余副司長麗貞：民國92年刑事訴訟法第一百五十九條交互詰問整體新制大修，本法第一百五十九條正是搭配所謂的第一百六十六條之一至第一百六十六條之六的規定而制定，在立法理由中說明非常的清楚。這部分如果排除本法第一百六十六條有關交互詰問的規定，卻又從傳聞法則把它引進來的話，這在實務上將會造成到底要不要……
當然，調查如果排除本法第一百五十九條的傳聞法則，並不代表檢察官不用舉證，也不代表法官不用開庭，只是在證據能力的部分，要讓多一點證據能進得來，而不是一看這是傳聞便全部予以排除，應該讓一些證據能進得來，交由法官做出綜合判斷。除了我們認為違法行為要嚴格證明之外，至於其他的範圍、價額與關聯性等等，我們主張的是自由證明，在此情況之下，讓多一點的證據進來交由法官判斷，其實也無妨，為何一定因為它是傳聞則全部予以排除，然後再逐一傳喚證人來訊問？我想這部分就證據調查便宜性而言，對法官是有助益的。
顧委員立雄：依照刑法第三十八條之一第二項規定，犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。現在你們提及要嚴格證明的部分，有沒有包括明知他人違法行為而取得？針對刑法第三十八條之一第二項第一款至第三款的第三人犯罪所得可以沒收的三款要件，你們認為這是否需要嚴格證明？換言之，從一開始認定第三人犯罪所得的部分，都不需要用嚴格證明就對了？

好。主要問題在於第一百五十九條之一的部分應否排除？
顧委員立雄：對不起！法務部的意見是，既然排除交互詰問，就某種程度而言，是否排除第一百五十九條傳聞法則的概念？因為我們大家都很清楚，傳聞法則概念的意思，即是依法定調查證據取得之證據才得為證據，但現在你們又排除第一百六十六條之一以下有關交互詰問之適用，那麼你就認為證據或證言的取得，不需要透過交互詰問的程序，如此一來，所謂的「傳聞法則」到底適用到什麼程度？確實會有疑義。依照司法院的意思到底是怎麼樣？一方面你們不排除傳聞法則，但另一方面還是要透過證人詰問的程序，只是不要經過交互詰問，這樣看起來好像在打民事訴訟的官司一樣，通常打民事訴訟的官司就是問來問去，但不用交互詰問，你們就是這個意思嗎？
蔡廳長彩貞：在92年刑事訴訟法改制以前，我們也有詰問權，並不是沒有，只是不需要進行如此複雜的程序而已。我們只是擔心，因為現今大家對交互詰問批評最多的，就是當被告有很多人的時候，採用這種交互詰問的方式，將造成訴訟程序非常冗長，等到將來第三人進來的時候，他又變成準被告的地位，有相當的程度會形成程序上的繁複。我們認為傳聞法則是在保障被告的詰問權，無論詰問權是否利用交互的方式來行使，都是傳聞法則需要保障的對象，不會因為詰問權不採用交互的方式，就不必靠傳聞法則予以保障。
余副司長麗貞：我補充一小點。民國92年2月6日修正刑事訴訟法第一百五十九條條文，在立法理由中說明得很清楚，因為當時採取改良式當事人進行主義，為了要保障被告的反對詰問權，所以要納入傳聞法則。如今傳聞法則如果要予以排除，事實上，這些法官都具專業，不會有受到污染的問題，多一點證據讓法官知道，讓法官擁有多一點的裁量權來決定到底要不要沒收，如果在沒有證據能力的情況之下，檢察官當然會說要傳喚這個人、也要傳喚那個人，如此一來，不但要考量有無達到整體訴訟之經濟效益，更何況這也違背92年當時交互詰問與傳聞法則之間的關聯性，因此我們建議排除刑事訴訟法第一百五十九條的部分，否則兩者應該綁在一起！
蔡廳長彩貞：根據92年的立法理由，我們就是保障反對詰問，而不是保障交互詰問，如此的關聯性，就是放在反對詰問，也就是詰問……
顧委員立雄：我個人不太prefer排除所有的傳聞，我覺得這樣法官就會……

法官就是因為……
主席：好，這項條文暫以保留。
稍後會議開至12時30分，先休息半小時，請大家用餐，之後再繼續開會。
處理第四百五十五條之二十四。
請大家看看第四百五十五條之二十四有無對案條文？請問各位，對第四百五十五條之二十四有無異議？（無）無異議，照案通過。
處理第四百五十五條之二十五。
請問各位，對本條有無異議？（無）無異議，照案通過。
處理第四百五十五條之二十六。
第四百五十五條之二十六分別有甲、乙兩案，其主要的爭論點在哪裡？我們再聽一次。到底要在主文還是在理由裡面？我們一直反覆聽，你看我們都可以背起來了。這主要牽涉到沒收本身的性質要如何定義？由於大家對第四百五十五條之二十六尚有很大的爭議，本條暫予保留。
處理第四百五十五條之二十七。
第四百五十五條之二十七並無對案條文，請問各位，對本條有無異議？
顧委員立雄：依照第四百五十五條之二十七的規定，對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關沒收之判決，也就是原來要明確化第三百四十八條上訴效力的問題，現在假設只對於沒收判決上訴的話，其效力到底有沒有及於本案判決？這並沒有註明清楚，只有這樣寫而已。
主席：請蔡廳長說明，還是這部分的規定寫在其他地方嗎？
蔡廳長彩貞：有關上訴本身，將來對於被告與第三人的部分，不是在被告之下去諭知沒收第三人的財產，而是直接以第三人為對象，在主文裡面諭知某人在什麼地方的財產應予沒收。這就是個別的裁判，那麼個別裁判的上訴就僅及於它的那個部分，所以我們只針對會及於別人的例外狀況，在第四百五十五條之二十七做一個例外的規定。
顧委員立雄：根據刑事訴訟法第三百四十八條的規定，上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。假設這部分不註明清楚，我也沒有把握……

我還是不放棄。

還是要回去想一下條文……
顧委員立雄：你們還是回去研究看看，我真的認為這樣解釋起來有什麼……
主席：第四百五十五條之二十七予以保留，稍後你們可以隨時提出修正條文。
處理第四百五十五條之二十八。
第四百五十五條之二十八並無對案條文。請問各位，對本條有無異議？（無）無異議，通過。
處理第四百五十五條之二十九。
第四百五十五條之二十九也沒有對案條文。請問各位，對本條有無異議？（無）無異議，通過。
處理第四百五十五條之三十。
第四百五十五條之三十亦無對案條文。請問各位，對本條有無異議？（無）無異議，通過。
處理第四百五十五條之三十一。
第四百五十五條之三十一並無對案條文。請問各位，對本條有無異議？（無）無異議，通過。
處理第四百五十五條之三十二。
第四百五十五條之三十二並無對案條文。請問各位，對本條有無異議？（無）無異議，通過。
處理第四百五十五條之三十三。
第四百五十五條之三十三並無對案條文。請問各位，對本條有無異議？（無）無異議，通過。
處理第四百五十五條之三十四。
請問各位，對第四百五十五條之三十四有無異議？（無）無異議，通過。
處理第四百五十五條之三十五。
第四百五十五條之三十五有甲、乙兩案。

本條保留。
主席：好，這條有甲、乙案，所以予以保留。
處理第四百五十五條之三十六。
尤委員美女：第四百五十五條之三十五第一項提到，依前條聲請單獨宣告沒收時，檢察官應以書狀記載下列事項。另外，司法院版第四款是規定「構成單獨宣告沒收理由之事實及證據」，而行政院版第四款並沒有規定「證據」，而是在第二項規定「檢察官就前項第二款至第四款之事項，應提出相當可信之證據。」，所以是不是表示聲請時提出相當可信之證據就可以了呢？而司法院版第二項提到「檢察官就前項第二款至第四款之事項，應負舉證責任。」，這是指在裁判時應負舉證責任？還是指聲請單獨宣告沒收，檢察官應以書狀記載下列事項時，就應該把所有嚴格證據都列舉出來？總之，這邊規定得有點不明。
蔡廳長彩貞：第四百五十五條之三十五第一項指的是應記載事項，類似於刑事訴訟法第二百六十四條規範起訴時應該要記載哪些事項，至於在整個訴訟過程中，檢察官要盡到什麼樣的舉證責任呢？基本上，第四百五十五條之三十五就是一個單獨宣告沒收的程序，所以在整個程序過程中關於「檢察官就第二款至第四款之事項，應負舉證責任」，這就類似於總則第一百六十一條的規定，當然這個舉證責任要到什麼程度，雖然法律規定要「確信」，但每位法官心目中的「確信」也是人言言之，即每個人對事情的看法到底是到90分、95分、99.9分或是100分，本來就很難測量。再者，本來關於犯罪事實的存在，我們認為要盡舉證責任是到確信的程度，至於關聯性及範圍的部分，其實很多學者認為關聯性的部分應達到確信的程度，但是對於範圍的部分，因為我們有估算的規定，所以既然可以估算，那就不需要達到確信的程度，但是這部分要用什麼樣的名詞，大家也覺得很困擾，所以學者贊成，即使規定「確信」，也不是每個人對確信的解讀尺度都會一樣，所以就予以留白。
顧委員立雄：其實這部分有必要去規範嗎？應該就拿掉，然後回歸到一般刑事訴訟法來處理就好，否則一個提「應負舉證責任」，另外一個就提「應提出相當可信之證據」，這樣似乎有點無聊，因此如果都不要規定，就是以聲請書為之，然後回到一般刑事訴訟法的規定，這樣不就好了嗎？
蔡廳長彩貞：確實委員的指教是一針見血，我們在參與訴訟時，因為那是判決的程序，當然就有刑事訴訟法總則編中關於證據編章的適用，所以這部分我們就沒有這一條的規定。但是因為單獨宣告沒收是一個裁定程序，如果不予以規定，我們擔心會不會不夠清楚，不過如果大家認為總則就有規定了，那我們在說明理由寫出來也是一樣的。
尤委員美女：我覺得你們兩邊在吵的東西在層次上有點不太一樣，行政院版談的是在提出聲請書的時候要附的證據，司法院則是說判決時要負舉證責任到所謂的嚴格證明程度。另外還有兩個層次，首先是對違法事實的部分，本來就要嚴格證明。再來是對於關聯性的部分，到底是要嚴格證明或者不需要，從這裡的規定是看不出來的；對於範圍及金額的部分，其實大家都沒有意見，就是自由證明就可以，而這裡規定所謂舉證責任的證明程度，我們是否要寫清楚呢？換言之，並不是條文規定「負舉證責任」就好了，而且行政院版又規定得含含糊糊，到底是提出聲請書時附的證據還是判決確定時的證據？總之，這裡寫得不清不楚。
顧委員立雄：我follow尤委員的說法，聲請單獨宣告沒收就是檢察官為不起訴、緩起訴，這都是沒有經過實體判斷的一個程序，如果我是被宣告的第三人，我會去爭執本案並沒有構成犯罪。換言之，雖然是不起訴、緩起訴、不受理、免訴，但是我就覺得有爭執，這時法官要不要處理？所以你們就是把一個很複雜的東西，用一個很簡單的條文規定，即用「舉證責任」或是「提出相當可信之證據」來規定。其實應該是看原來那個程序的調查狀況，去判斷到底要調查到多麼詳盡，然後按照總則及相關的規範繼續走下去就可以了，不然你們司法院版規定「應負舉證責任」，這樣不就是第一百六十一條再重新講一遍嗎？而且所謂的「相當可信」到底是哪部分相當可信呢？
蔡廳長彩貞：如果覺得這裡是重複第一百六十一條的規定，而且本來就受第一百六十一條的規範，那我們在理由的部分寫清楚就可以了，這樣的方式我們可以接受。
顧委員立雄：這只是解決程序上一個要記載的事項而已，所以要盡舉證責任的話，就依刑事訴訟法相關規定去處理就好了。而且你們現在所謂的第三人沒收，就是用民事不當利得的概念納進刑事訴訟的概念中，但是又沒有辦法把全套民事訴訟法搬進來，所以最後還是由刑事庭的法官去認定，這就跟附帶民事訴訟程序處理的結果是一樣的，反正都是法官在認定，所以有差別嗎？
林次長輝煌：這只是規定聲請書記載的事項，應該不用負舉證責任，所以後面那些「舉證責任」或「相當可信」等文字就予以刪除。
顧委員立雄：本條第三款規定「應沒收財產所由來之違法事實」，而你們也承認由來之違法事實要嚴格的證明，所以你們這樣規範是不清楚的。

拿掉第二項？

還是大家再想一想？

還是第二項就另外規定一條？因為方才你們有提到關聯性的問題。

本條還是保留好了。

第四百五十五條之三十五保留。
處理第四百五十五條之三十六。
本條沒有對案，請回各位有無異議？（無）無異議，照提案條文通過。
現在處理第四百五十五條之三十七。
本條有甲、乙案，但是現在已經12點半了，所以休息半小時後於1點繼續進行審查。休息。
休息
繼續開會
主席：現在繼續開會。因為有爭議的條文都保留了，而第四百五十五條之三十七有甲、乙案，所以本條予以保留。
現在處理第四百五十五條之三十八。

依照議事處的意見處理。

這兩案就保留啊！
主席：第四百七十條沒有對案，如果各位沒有意見就照提案條文通過。
現在處理刑事訴訟法施行法第七條之九。
蔡廳長彩貞：我們已經改成跟行政院版一樣了，就是改成7月1日。
主席：請問各位，對刑事訴訟法施行法第七條之九照行政院版通過，有無異議？（無）無異議，通過。
今天修正的條文除有爭議的予以保留外，其他部分就予以通過。

其他保留的會續審嗎？

對。保留的部分另定期續審。
（協商結束）

刑事訴訟法第四百五十五條之十三、第四百五十五條之十五、第四百五十五條之十九、第四百五十五條之二十三、第四百五十五條之二十六、第四百五十五條之二十七、第四百五十五條之三十五、第四百五十五條之三十七及第四百五十五條之三十八是保留的。

第四百五十五條之三十五及第四百五十五條之二十七都有保留嗎？

有。
以上保留條文另定期繼續審查。今日會議到此結束。散會。
散會（13時14分）