一、宣讀上次會議議事錄。

沒錯。
林委員德福：我們不能讓做了壞事、天理不容的人繼續逍遙，其實依一般常理來看，這些死刑犯是沒有明天的，他們之中也是有人一直想求死的，也一直在煎熬。而且我還聽到很多人在講，這些人本來就會跟社會隔離，如果你讓他多活幾天，等於就是要用民脂民膏去養他們對不對？
陳次長，我再繼續請教你，下任法務部長邱太三表示，死刑議題還存在不少爭議，現在社會難以期待大家寬恕惡行，廢除死刑時機未到，而且死刑犯若不執行死刑，對他們而言是沒有明天，是一種煎熬，請問次長，目前等待執行的死刑犯是不是有加速執行的可能？
陳次長明堂：目前的死刑犯連鄭捷在內，一共有43名，對此我們的一貫立場，就是審慎處理，相關救濟程序我們也要予以考量，看看是否有冤枉情事，這部分我們會審慎處理。
林委員德福：即將上任的邱部長認為廢死時機未到，這是不是代表下任部長會重啟死刑執行程序？
陳次長明堂：這部分因為邱部長尚未上任，我沒辦法替他答復，不過他有講過的話，我們都會審慎考量。
林委員德福：臺灣高檢署今天邀請臺北等7個地檢署、警調單位、金管會及通傳會召開跨部會跨境追帳平台，會議研商解決相關問題，請問，成立這個跨部會平台的業務是由哪個部會主導？
陳次長明堂：法務部，執行則是臺高檢，這是結合檢警及各機關，希望能夠查得到、查得深、扣得多。

主席、各位委員。刑事訴訟法是林次長負責。
柯委員建銘：那怎麼一下子你來，一下子他來？然後檢察司司長今天也是第一次出現？這很奇怪，顯然法務部裡面就有問題，一直以來跟我們溝通的是副司長，副司長也很認真，但是只要遇到司法院，一碰面就吵架，是不是司長都不介入？

有啦！司長有介入啦！不是沒有！
柯委員建銘：我們協商了多少次，包括司法院林秘書長、蔡廳長都介入協商，只有法務部人都不來，頂多派一個副司長來，這樣要如何處理？

有啦！我們很感謝總召……
柯委員建銘：一下子林次長，一下子又是你……
陳次長明堂：我們感謝總召幫忙，真的我們會審慎處理。
柯委員建銘：現在林為洲委員提出保全扣押，看起來司法院有很大意見，但是保全扣押一定要處理，因為現在頂新案在二審，7月1日施行法上限已經押好日子，我認為大家都還有疑慮，包括未來部長邱太三也一直告訴我說，保全扣押和沒收程序一定要同時出去，但是以目前時程來看，今天開始審查的部分，包括林為洲委員所提的部分，司法院意見這麼大，怎麼處理？各位不要忘記，7月1日日期都押好了，而且再這樣拖下去，頂新案是沒有辦法保全扣押，誰擔當得起？這是很重要的事，這個案子現在正在二審，我們要適用審判時法令，雖然司法院不大同意，但今天我們大家要有共識，面對司法院的挑戰，你知道他們是挑戰哪些地方嗎？本席認為，在法務部的部分，你們都有顧好，至於司法院部分，你們都沒有處理，當然司法院會有意見，今天在程序上，如果要先處理沒收部分，這部分上禮拜五在我的辦公室協商，兩個部會都有派人來，9個條文中只有2條，我們先看看這兩個條文大家是不是能先有共識，沒有共識也要出委員會，然後這個也要押日期。
請教司法院林秘書長，你們一直屬意的論點是沒收先處理好，然後再提案處理保全扣押，但是我認為拖來拖去時間一定來不及，我們今天共同承諾一個事情，好不好？假如今天沒收部分只有這兩條還沒有談定，出委員會也沒關係，反正還要進行朝野協商，相對的，刑事訴訟法你們要修的部分，因為是你們主管的，你要趕快送審。當然，在520之前，你可能有行政上的尷尬，沒關係，你就請國民黨立委提案也沒關係，520之後再請民進黨立委提案也沒關係，但是我相信你們絕對有腹案，秘書長，有沒有腹案？

對啊！
柯委員建銘：所以你們先把法條弄出來，然後馬上來協商，大家先私下談看看，好不好？大家不要忘記，這個絕對有時間壓力，好不好？

好。
柯委員建銘：上禮拜我們已經部分討論完成，現在只剩下兩條，兩條如果今天可以談妥，我認為沒收可以先處理，談完之後，趕快出委員會，談不好出委員會也沒關係，可以交付朝野協商，那個協商只有一個月問題，不然以後會被卡死，好不好？這兩個案子，包括保全扣押，都要在7月1日，我希望朝野要有共同看法，這個沒有政治案件，這個是食管法後續必須修的法，也就是第三人沒收，好不好？這個大原則大家先確定好，確定了才能做事情。
另外，陳次長，你對於司法院所提出對你們的挑戰，即有關正當法律程序問題，以及法官保留原則與抗告、救濟等等，這些你的看法如何？
陳次長明堂：本來就應該要正當法律程序，這沒有錯，但是針對委員的提案，我們的意見是說這個好像也沒有違背……

不會啦！不會啦！

不會啦！
柯委員建銘：林秘書長，你們對法務部的這些提案有何看法？
林秘書長錦芳：我書面上寫的很清楚，簡單講，就是配套沒有出來，就是配套的正當法律程序規定沒有嘛！
柯委員建銘：我私下聽起來，兩邊都說是亂寫，你們不要這樣，院際是需要合作的，你們認為法務部是不是亂寫？不要說亂寫好了，你們認為法務部這樣有沒有問題？
林秘書長錦芳：不是，就是有一些應該有的規定沒有。

當然要加也是可以。
柯委員建銘：但是我看法務部和司法院的意見是保守的，我舉一個例子，因為這和本席有關，所以本席比較關切。就是前審法官因為審級才迴避，就是一審、二審都碰到這個法官，那就有問題，因為他心證已定，但是這個也有好壞，如果一審判決對他比較好，二審判決也會好，這是當然需要迴避。另外就是「前審」改為「先前裁判」，這個包括哪些？什麼叫做先前裁判？這是不是應該問蔡委員？前面講的是「前審」，很清楚是審級問題，還有這也包括更審問題，當然法官人數是個問題，我要講為什麼我關切這個案子，馬總統520就下台了，有關黃世銘案，我現在已經在準備程序，檢察官也要起訴了，換言之，如果這個改為共同被告，將來一審判黃世銘有罪的法官，就不能再審理馬英九，所以這是為馬英九逃脫條款，這個問題可大了，我不知道為什麼現在要修這個法？我一看這是有多政治的法條啊！針對這點，蔡易餘委員要多多考慮。坦白講，在實務上，譬如酒店打警察一案，人數那麼多，詐騙案人數也是這麼多，有的抓到，有的跑掉了，然後抓到再審查，結果不行，因為前審判有罪，現在這個法官不能再判，因為是共同被告，這在實務上會有很大問題，像肯亞詐騙案嫌犯那麼多，有的通緝逃跑又被抓回來，列為共同被告，那為什麼前審法官不能審？是不是？如果這個法要變更，我是比較關心馬英九的案子，這是馬英九逃脫條款。既然你們大家都反對，我們就針對這個案子好好深思，本席是非常關切的。

那要是假貨才行。
張委員宏陸：分店的店長訂了1萬個包包來賣，證據也都有了，但是實際上這樣，你懂我的意思嗎？如果這樣的話，我們要扣押多少？
陳次長明堂：最多就只到這10個包包的價值，但是依相關程序規定，如果認為不需留存就要發還。

沒有錯。

所以我們才要求在查扣以後要儘快處理。
張委員宏陸：我當然知道會儘快，但是有時候要查證很難，需要很長的時間，對不對？如果要這樣扣的話，這家公司的戶頭都被扣了，如果公司不夠大的話，可能半年就倒了！

對。
張委員宏陸：有的甚至3個月就倒了。而且現行法根本就沒有明定一個期限，都沒有要求法院或檢察官必須要在多久的時間之內釐清，被這樣一拖，這家公司如果比較小，有沒有可能在3個月之內就倒了？
陳次長明堂：有可能，所以我們有一個注意事項從行政上來督導，就是要求檢察官辦案要從嚴從速，所以有從速的規定。
張委員宏陸：秘書長，假設檢察官也沒有查清楚就送到法院，像這樣一拖可能會拖上一兩年，這家公司有沒有可能就倒了？
林秘書長錦芳：這是有可能的，這就牽涉到採證要完備，這樣審理的速度才會快。
張委員宏陸：本席今天之所以會舉這個例子，就是因為你們都在這邊講採證等一大堆理論，可是人民實際上遇到的問題就不是理論，又不是在跟你們做學問！人民要的政府是能夠幫他們解決問題的政府，又不是要陪他們做學問的政府。像這個案子就讓本席覺得，雙方都各持己見在做你們的學問，看誰比較厲害，又不是要寫博士論文。從這個例子就可以知道，如果真的發生了這樣的情況，會有多大的問題、會產生多大的影響，你們應該是要替人民解決問題，本席也支持對於犯罪者要重罰，可是如果照你們這樣講，還是卡在這邊，沒有從能真正解決問題的角度而是從做學問的角度來修這個法令，我真的覺得會很糟糕。
本席再舉一個例子，有一家正常的A公司向一家快要倒的B公司進貨，B公司因為快要倒了就開始賣假發票，可能賣了很多家，A公司只是向B公司正常進貨而已，如果查到B公司賣假發票，那A公司的帳戶、財產要不要查扣？
林秘書長錦芳：刑事訴訟法第一百三十三條規定：「可為證據或得沒收之物，得扣押之。」，這樣範圍會非常廣，所以我們才需要……
張委員宏陸：本席都已經舉出這麼明確的例子，你就不必再跟我講學問了，到底要不要扣押？
林秘書長錦芳：關於到底要不要扣押，我們司法院主張要有令狀，由法官來審核，而且要供擔保，這是保障萬一弄錯的話……
張委員宏陸：我知道，本席要聽的就是這個答案，你就不要再說那麼多理論了。
陳次長明堂：基本上應該可以先扣，但是要給予救濟的機會，像刑事訴訟法第四百十六條有規定救濟的方式，就是對檢察官所為之扣押處分得提起準抗告。像我們現在看到一個東西，如果要再聲請扣押就會緩不濟急，搞不好那個東西就被搬走了，我們又會被說是放水，所以可以先扣，但是要讓人民有救濟的機會。
張委員宏陸：如果這個實例是發生在你自己的身上，你就不會這樣想了，公司一被扣可能就倒了，要聲請救濟還要提出擔保品，但是哪有錢啊！對不對？我們立法應該就是要解決問題，所以要考慮實務，不要再做學問了。像本席所舉這個賣假發票的例子，A公司什麼也不知道，可是一連串的查帳可能就讓這家公司倒了。所以我們在審查這個法案的時候要考慮期限的問題，因為扣第三人的財產是很嚴重的事情，關係到人民的財產自由，而且會牽涉到很多公司的運作。剛才總召也講了，大家都知道我們這一次修這個法的目標是什麼，這家公司那麼大所以也不怕，但是如果我們沒有把這個法立好，很多小公司會因為這個法而被你們搞死了。

主席、各位委員。我不知道。
段委員宜康：我針對馮某的這個案件有進行了解，發現臺北地方法院檢察署在民國100年針對馮某有一份不起訴書，從這份不起訴書的內容得知，馮某在民國98年從菲律賓到香港再到天津，天津有一家金屬礦產發展有限公司在天津對馮某提起詐欺告訴。根據你們的報告，他是詐欺了1,000萬人民幣的簽約金，所以在民國98年年初他就被天津市公安局限制出境。後來在民國100年7月馮某從廈門搭漁船到了金門，再從金門搭國內班機回到臺灣本島，這是這份不起訴書上面寫的。為什麼會不起訴呢？就是因為他去自首了。本席要講的重點就是，他在民國98年就被天津公安局以藉商業的買賣行為詐騙簽約金為由而限制出境，次長知道他有沒有被起訴嗎？

委員是說天津嗎？

好像是在104年12月24日左右。
段委員宜康：就是去年12月24日，他被驅逐出境上了飛機是在今年1月14日晚上，所以這中間足足有3個星期的時間，在12月24日這件事情發生之後，我們使館的移民秘書黃秘書就已經去那邊關心，也通報了，從12月24日到1月14日，法務部的國兩司有沒有去了解案情？法務部的調查局有沒有去了解？我們的國人不管有沒有犯罪、犯了什麼罪，他被發布紅色通報，他被菲律賓扣押了，因為他有打電話來求救，所以我們馬上就知道這件事情了。那在這3個禮拜裡面我們有沒有去了解他到底是為什麼被發布紅色通報？
陳次長明堂：根據我們國兩司所做的說明，到1月12日以前國兩司並不知道馮某這個案子，是在12日外交部為了遣返的問題才通知他們，刑事警察局要國兩司去開會討論怎麼在1月14日把他送回來。
段委員宜康：本席不了解，我們外館的法務秘書就是法務部調查局派的，在肯亞案發生的時候法務部沒有接到法務秘書的通報，在菲律賓案發生的時候，法務部也沒有接到法務秘書的通報，你們是兩國是不是？你們不是國兩司，你們是兩國司啊！你們的法務秘書都不必通報嗎？因為中國公安單位的要求，國際刑警組織對我們的國人發布了紅色通報，合理來說中國公安應該會要求把人送到中國大陸，我們也去關切並要求把人送回臺灣，在這個過程裡面，要告訴我們，法務秘書、調查局統統都沒有向法務部通報。好，就算法務部一直到12日才知道，在12日就已經知道在14日要把人送回來，但是根據報告裡面所寫的，菲律賓的移民署在13日提早開會了，要在14日送回來，照原定的時程是要在14日開會，對不對？

對。
段委員宜康：既然國兩司知道了，就算是在12日知道，難道不應該馬上就去了解案情嗎？他們13日開會的結論是決定將他驅逐並遣返臺灣，我們13日就知道他們開會的結論，卻到14日才急急忙忙的要去問案情是怎麼樣，你覺得這樣合理嗎？

因為國兩司在12日、13日有請刑事警察局查過馮某在國內沒有犯案。
段委員宜康：對，因為不起訴書有註明馮某在國內從來沒有犯罪紀錄，他們認為其情可憫所以就不起訴。

對。
段委員宜康：這是一個在國內從來沒有前科的國人，我們也知道，臺商在中國做生意往往因為商業糾紛就被掛上詐欺的罪名，這種情形其實很多，這又不是跨國的電信詐騙案，不管我們是不是要把人要回來，我們也應該要清楚的了解案情，可是好像也沒有，一直到了他要上飛機的前20分鐘。國兩司在立法院說並沒有叫公安來把人帶走，而只是在中午跟你們要資料要不到，20分鐘前請你們到場，調查局給我們的報告是寫請大陸公安到機場去處理，我們不知道處理什麼，那你要我們怎麼相信你們只是單純的想要去調資料？第一個，如果真的是要去調資料，顯然這個政府（包括所有的機關）的橫向聯繫出了極大的問題，而且懈怠。
第二個，如果沒有懈怠，就是你們心裡已經做好人讓他們帶走的打算，所以沒有積極瞭解案情，當他們突然要把人送回來時，你們才趕快去瞭解人送回來應該如何處理，那時已經來不及了。如果那通電話真的是瞭解案情，那就是懈怠；如果不是瞭解案情，而是告訴他們，你們沒辦法處理，要他們把人帶走，那就是出賣我們的國民。
接著，2月12日發生巴拿馬劉姓臺商被帶走的事件。

他是11日被帶走的。
段委員宜康：外館說他在機場8個鐘頭就被轉到古巴，你們來不及在8個鐘頭內救人，後來他死在古巴，我們連要跟古巴的移民單位談，他們都不跟我們談，到現在都不知道他是怎麼死的。
你們在2月5日發出於2月16日召開會議的開會通知，照會議結論上的流程，若是在第三國發生臺灣人被扣押的情形，不論原因為何，外館應該先去瞭解狀況，之後回報外交部，外交部再告訴法務部，並由法務部召集會議，會議討論完後會有兩種結論，其一是我們不用去營救這個人，就讓他被中國帶走，其二是我們應該要去救人，此時外館就要表達救人之意。以巴拿馬的案子為例，8個小時人就被轉到古巴，如果還要等外館報給外交部，外交部再報給法務部，法務部再召集刑事警察局等等單位開會，開完會之後才跟外交部說你們決定要救人，請前往機場救人，這樣可以救誰啊！你們現在既定的程序就是這樣嗎？
陳次長明堂：我要先說明一點，14日不是到最後20分鐘才打電話，據我所瞭解，國兩司於14日全天不只打了一通電話，而是打了很多次電話，至於13日是否有打電話的部分尚需求證。另外，2月16日召開的會議是由馮案所延續出的會議，然而會議召開前，在過年期間（2月11日）又發生巴拿馬案，所以不應該把2月16日的會議講的那麼僵化。至於委員剛才所指教的部分，部會間確實要建立快速的聯繫機制，而不是還要等待會議召開。
段委員宜康：現在的流程雖然不用開會，但是要聯繫，所以外館還是要報回來讓法務部做決定，以前都是外館先去把人擋下來，說他是我們國家的人民，我們要自己處理，但現在卻要回到法務部，不管是開會或是用電話、視訊聯繫的方式商量，最後還是由法務部決定，現在的情形是這樣嗎？

不應該單獨由法務部做決定。
段委員宜康：根據2月16日的會議結論，要由法務部召集會議，並做最後決定。這樣流程就太慢了，所以我要求法務部提出書面說明，倘若我們的國人在海外發生這種問題，政府處理的流程究竟為何？這不光是法務部要交待的事情，也是政府要交待的事情，我相信我沒有誤解你們報告上這張流程表的內容，它就是我剛才解釋的意思。
陳次長明堂：關於這部分，回去之後我們再以書面答復。

針對搜索的部分需要法官開搜索票。
周委員春米：依照刑事訴訟法第一百三十三條的規定，是否沒有法官的令狀或法官的保留？

對。
周委員春米：現在大家花這麼多精神討論的是針對扣押第三人的財產以有效制裁犯罪或是追訴，有關林委員所提的草案「必要時得酌量扣押被告或第三人之財產」，其中「必要時」這幾個字有很大的裁量權，請問是由檢察官或是由法官裁量？還是當檢察官要扣押時，就由檢察官裁量；當法官要扣押時，就由法官裁量？
林秘書長錦芳：如果沒有法官保留的話，就是檢察官的裁量權。
周委員春米：刑事訴訟法第一百三十三條不是附隨於搜索的扣押，所以沒有法官保留的問題嗎？

目前沒有。
周委員春米：剛才陳次長提到，在保全追徵的部分，對於法官保留或令狀，你們不反對，表示尊重，對於這部分請陳次長說明。

可以。
周委員春米：次長應該也不會反駁這樣的說法，實務上檢察官在偵察犯罪時必須打擊犯罪及追訴，為了讓追訴犯罪更順利、為了達到目標，對於可能是證據、可以當作證據或將來可以沒收的部分，檢察官都會扣押，我們尊重他們的立場，但是不能保證他們完全不會扣到無辜的人，因為有時候打擊的範圍很大，如同剛才張委員宏陸所質詢的部分，可能被扣押後公司就倒了，或是像詐騙集團、電信詐欺的案件，一些年輕人、學生的人頭帳戶馬上被扣押，以前存在帳戶裡的薪資也無法提領。由於這部分牽涉到人民的財產權益，我們認為應該要審慎處理，請問司法院對於現在要檢討的法官保留原則，除了針對林委員為洲所提的刑事訴訟法第一百三十三條之一第三人的部分要採取法官保留之外，會不會更往前推，針對一般扣押也採取法官保留的原則？
陳次長明堂：我們認為不需要全部採取法官保留，像搜索本身就有搜索票，若是在搜索時發現某些證物不可能再拿去問法官這些東西能不能扣押，而且法官也不堪其擾，這樣的行為應該要快速有效。
周委員春米：但扣押之後應該要給予他們一些救濟途徑，或是表達意見的權利。
陳次長明堂：有，現在有扣押筆錄。
周委員春米：現在被扣押之後，是由律師、被告或相關的申請人寫狀申請，但在實務上檢察官其實不怎麼理睬這些意見。
陳次長明堂：不會啦！可能一般人沒有注意到有後續的部分，根據刑事訴訟法第四百十六條，對檢察官扣押或扣押物發還等等可以做準抗告的要求。
周委員春米：請問林秘書長，你們修法的方向為何？對於原本刑事訴訟法第一百三十三條扣押的部分會採取法官保留嗎？
林秘書長錦芳：我們希望如此，目前刑事訴訟法第一百三十三條是附隨搜索票的扣押，要扣押的東西都會寫在搜索票上，但是還有很多東西不是附隨搜索票的扣押，我們擔心這部分的範圍可能會非常大。
周委員春米：他們可能沒辦法在一開始裁定時就明確的訂出範圍，請問這部分要如何處理？
林秘書長錦芳：所以相對還是要法官保留，否則隨便扣押對人民的財產沒有保障。
周委員春米：司法院的立場是要保障人民的權利及正當程序，我們也怕他們隨便扣押，但是偵察犯罪有時效性及緊急性，然而他們沒辦法在剛開始就把所有要扣押的項目都寫得清清楚楚、明明白白，請問這部分要怎麼取得平衡？

所以我們希望是相對的法官保留。

主席、各位委員。是。

一般人就是看導致傷亡的情況如此慘重而無法接受這樣的判決。

我記得是15位死亡、480餘人受傷。
周陳委員秀霞：499人，其中有331人重傷，目前還有3人住院，你知道嗎？我們將心比心，這樣的死傷情形叫家屬情何以堪？看看那些現在復健的果凍人，外人看了都非常心痛，更何況是他的家人？這種心理的創傷是傷者及家屬心裡一輩子的痛。如果對造成這樣傷亡的人只判4年10個月的徒刑，雖然是合法，但論情、論理，這個對受害者本人及家屬是有點不公平，因此本席建議刑法第一百七十六條第二項的業務過失致死罪的刑責是否應研議予以提高？
林秘書長錦芳：像這樣的一個案件，我們在學理上稱為想像競合犯，也就是說一個行為導致好多人死傷的結果。如果理論上沒有這樣的適用，也許可以想一個解套的方法，但目前有想像競合犯的適用存在，就只能這樣子。不過，這部分牽涉到刑法的修正，這可能就是法務部主管的法規。
周陳委員秀霞：次長，你認為應否予以提高？

好。
周陳委員秀霞：八仙塵爆死傷的情形比殺死一個人還嚴重，殺死一個人的刑責甚且都在10年以上、甚至到無期徒刑或死刑，但本席想來想去還是認為這個業務過失致死的罪責很不合理，刑度就只有5年。其次，我們再來談詐騙案件，這部分是否也應該比照銀行法及證交法，依據其犯罪情形來裁定其刑責？
陳次長明堂：現行法已經做了修改，一般的詐欺是判5年以下，算是輕罪。惟在103年已經修正為特種詐欺例如利用電信詐騙、假借政府機關詐騙、3人以上的集團詐騙係採1年以上、7年以下，而且是一罪一罰。

是。
周陳委員秀霞：法務部是刑法的主管機關，剛才周委員也提過，這個除了要合理、合情以外，本席也在此做一個特別的請求，即請法務部在一個月以內針對詐騙及業務過失致死罪區分出不同的情形，就刑責部分做一個研議報告。
陳次長明堂：是否可以給我們兩個月的時間？因為我們要開刑法修正小組會議來研究，需要兩個月左右，好不好？
周陳委員秀霞：好。關於八仙塵爆賠償的部分，有429名被害人對呂忠吉提出刑事附帶民事的損害賠償，金額達209億，現在已經移給民事庭審理，但是呂忠吉的戶頭裡好像一毛錢都沒有，我想求償的部分大概也是海底撈針，請問，我們要如何協助這些被害人？請兩位回答一下。
林秘書長錦芳：對於被害人的協助部分，我們法律扶助基金會現在也成立一個專案，它是由司法院捐助成立的一個法人，有一些事項大概可以透過該基金會來幫忙。不過，民事判決貴在執行，縱使判決你要賠償數千億、數百億，如果無法執行的話，這等於是一張廢紙一樣。所以，還是看被告的良心與有無資產，如果沒有資產的話，你再剝他幾層皮也是沒用。我們是考慮到現實的困難，不過，為了能夠盡力得到求償，法扶基金會會全力協助他們。
陳次長明堂：我們這方面則是有犯罪被害人保護法，依據該法給予死傷者的補償金數額並不大，只有象徵性的數十萬；關於判決的執行，確實會執行不到，這也就是我們強調保全性扣押有必要存在的原因之一，因為假如被告有其他財產，我們還可予以扣押，避免其脫產。此外，針對八仙樂園塵爆一案，行政院專案統籌的部分，應該是由衛福部在處理，衛福部今天也有人列席。
周陳委員秀霞：所以就各個層面來說，在法律制定上要怎麼保護這些被害人，這是我們要共同努力的一件事情。

是。

好。
周陳委員秀霞：好，謝謝。

主席、各位委員。是啊！
許委員淑華：如果發生類似拉法葉的軍火案，汪先生把軍購的贓款匯給他的子女，還包括公司，黑心油的業者也用相同的方式把錢轉向其他的地方，這部分法院可以宣布沒收嗎？
林秘書長錦芳：這涉及具體個案，我就不便在這邊……
許委員淑華：我不講個案，如果是這樣的情形，可以沒收嗎？如果撇開剛剛講的拉法葉案跟黑心油的……
林秘書長錦芳：對，就是希望達到這樣子的目的。
許委員淑華：像黑心油的廠商，我沒有說是哪一家，由法院判定其罰金，當然這與行政機關的裁罰是雙管齊下的，但依目前行政罰法的規定，法院判決的罰金是優於行政機關的裁量，也因為一事不二罰，當時彰化衛生局裁量大統公司有不法所得，是18億5,000元，但法院審理後的判決是罰了3,800萬，也因此撤銷了鉅額的行政罰鍰。雖然現在已經修法了，讓司法機關可以單獨沒收不法的獲利，防止脫產，但如果法院判決罰款的金額比行政機關裁罰的金額還要低的話，是要返還沒收的金額嗎？
林秘書長錦芳：我要先說明一下，剛剛委員講的那個案件，行政罰跟刑罰本身差距很大，其實最主要的原因，你要去看它的事實認定，法院有關刑罰的認定、那個犯罪可以處罰的時間跟行政法是不一樣的，所以它的金額整個是縮減下來的，這是很大的一個原因。
許委員淑華：現在我就是不了解，要請教你，如果行政機關已經有裁罰了，之後法院判決的金額，不管是哪個高、哪個低，如果是低的話，之前行政機關裁量的金額，對當事人來說，是不是要返還？還是……
林秘書長錦芳：罰金是罰金，還有一個沒收，沒收是另外一個獨立的法律效果。
許委員淑華：好，這樣子我了解了。
另外，現在的沒收制度是屬於從刑，除了違禁品還有專科沒收之外，它沒有主刑，如果無法宣告沒收的話，像有一些犯罪行為人死亡或者逃匿、遭通緝等等，當事人未被判刑，所以我們是不是沒有辦法宣告沒收？
林秘書長錦芳：這一次修正刑法的時候就是把它涵蓋進去，沒收本身不是一個刑，所以它不必附隨在一個主刑、不必有一個罪責的觀念，有另外一個獨立的法律效果，委員指教的那個部分，依照新修正的刑法是可以處理、沒收的。

對！有特定關係。
蔡委員易餘：有特定關係存在的話，這個法官在審判時可能會先入為主，所以被告很難期待法官會公平客觀，就我們一直要求公平法院原則，對被告而言，他是無法期待的，基於被告對於未來審判的信賴，所以我們賦予法官迴避制度，這部分是沒有問題的，問題是在這樣的制度之下，現行法第十七條第八款規定卻又限縮回去，變成是審級利益，很明顯第八款的設計和前七款不一樣，因為它又回到審級利益，秘書長，我這樣講應該沒有錯吧？

對啦！著眼點不一樣。
蔡委員易餘：可是對被告而言，重點不是在於審級利益，審級利益等於是限縮，譬如一審遇到A法官，一審打了好久，到二審也是掙扎好久，結果在二審中又遇到了A法官，他可能升到高院，如果A法官在一審時已經給被告什麼樣的判決，被告恐怕無法期待A法官接下來的審判會跟一審時有何不一樣，這是審級利益，我剛講的意思是，如果是再審，就是在二審已經被判決，後來不管是檢察官聲請上訴最高法院，還是被告聲請上訴最高法院，最高法院發回後，又遇到之前同樣的法官，但是被告卻無法主張基於公平法院原則，因為法官可能在這個案件中有先入為主的想法，如果被告聲請法官迴避，這樣不是跟第十七條的迴避精神有所扞格嗎？
林秘書長錦芳：第十七條主要是從整個訴訟結構上來看，有這個特定關係或是參與前審裁判關係，所以整個訴訟結構來看，不可能達到公平審判，所以，雖然出發點有點不太一樣，但是整個來看還是有其脈絡可循。
蔡委員易餘：對！可是出發點不一樣。第十七條第八款相對又限縮起來，就是我只能處理到之前的下級審，在這樣一個限縮情況下，被告從頭到尾無法期待所受到法官的審判，是一個值得信任的審判，也就會衍生出不管這個法官的判決如何謹慎，但被告自始至終已經無法信任這樣一個法院程序，我今天提這個修正案，就是希望至少打破現狀被告對於法院的不信任，我這樣講秘書長可以接受嗎？
林秘書長錦芳：如果有這種情形，可以用第十八條聲請迴避，那也是一個方法。
蔡委員易餘：可是第十八條聲請迴避，必須要法官同意，這個在……

那是裁量的問題。
蔡委員易餘：在裁量上是比較困難，我認為第十七條可以納入打破審級利益，也就是說，被告對於法官是否可以公正審判、是否不會受到之前其他心證污染的疑慮越低，那麼被告對於法院判決的信任度就可以相對提高，秘書長看法如何？
林秘書長錦芳：其實迴避制度設計就是像委員所講的，但是以現在委員提出來的意見，第一，有關於共同被告範圍相當廣泛……

上會期曾經也有委員提出這樣的指教……
蔡委員易餘：在現行實務上，如果法官已經參與前審，那麼在共犯情況下，現在我們把他納入到必須迴避的範圍，也就是被告在接受法院審判時，他確信法官不會有先入為主的概念，在這樣的情況下，現行司法實務有辦法運作嗎？
林秘書長錦芳：上個會期確實也有討論到類似的概念，就是限縮共同正犯的這部分，不過，這個還要大家集思廣益，互相討論。
蔡委員易餘：我給秘書長一個數據，在102年聲請法官迴避的案件總共有8件，後來這8件都駁回。103年以法官有偏頗之虞聲請法官迴避的案件總共有20件，這20件也都駁回。104年聲請的案件有33件，結果32件駁回。這是高等法院的狀況。從上述數據可以看出，聲請法官迴避且法官自認有偏頗之虞，對法官來說是不可能的……

很少。
蔡委員易餘：所以聲請法官迴避在實務運作上是幾乎不會通過的，基於被告對司法程序的信賴度，本席才主張在第十七條第八款把部分狀況列入法官應該迴避的範圍。我認為這對臺灣整體、對法官的判決，至少就信賴這一點來說是會提升的。以上意見提供秘書長參考，謝謝。

謝謝。

對。
顧委員立雄：日本也有很多偏遠地區採取巡迴法院的設計，我的意思是說，花蓮高分院最為人詬病的就是審來審去都會碰到那幾位法官，反正只要落在他們手上，也沒有什麼第二個可能性了。而花蓮高分院的法官都安於其位，都沒有想要調動，有的甚至是從一審升調到二審，然後就一直待在那裡，根本不想往外升調，這種狀況如果沒有碰到發回的情形那就還好，可是一旦發回，幾乎每個到花蓮高分院審的人，都覺得還沒有審大概已經知道結果了，你們有沒有去想過受審判人的痛苦啊？高等法院有沒有可能提供支援，因為像這種情況是人家先天上在還沒有審的情況下，就已經認定難期公平了，是不是可以採取類似巡迴法院的設計？難道司法院不能夠去想一想嗎？
林秘書長錦芳：是可以來思考啦！看看如何解決這個困難，不過問題主要是出在人力上確實有困難，如果人力上可以稍微寬鬆一些……

對。
顧委員立雄：我想這是沒有問題的，可是我希望司法院能有一個明確的承諾，類似這樣的狀況在花蓮有可能出現，另外，連江是民刑皆辦，只有一個庭，對不對？所以上去後再發回，那有什麼搞頭呢？永遠都是碰到同一位法官，他的心證在一開始就已經形成了，再幾次的發回，對他來講，都沒辦法得到有效的救濟，完全喪失了審級救濟利益的本旨。司法院長期以來，對這個現象視若無睹，我覺得就是沒有把人民的感受放在前面，如果只是因為法院的編制，就是哪個地方為了要設一個法院，就擺一個庭在那裡而已，因為案件量就只有那麼多，但卻遭致這種所謂審級利益，就是上訴以後再得到一個有利發回之後，難期得到一個公平的審判，這件事情如果司法院不能夠馬上做一個有效的改善的話，我認為人民對於司法的信賴不會有任何的提升，人民的感覺會非常直接，因為碰來碰去就是碰到那位法官，這時候有任何可能性可以期待嗎？

對。
顧委員立雄：最高法院判完後再上去，最高法院最多再發回一次，可能最高法院自己也累了，也覺得反正再怎麼發回也都是如此。連江它還有個好處，連江法官的調動率比較高，因為大部分的人只是去那邊過水一下，都還是想回到本島，大部分調到金門、馬祖的人，都只是暫時待在那裡而已，但是花蓮高分院的狀況是非常非常嚴重，不曉得秘書長是不是能夠有一個明白的承諾來解決這個問題？
林秘書長錦芳：我相信是應該可以研究，如果從台高院目前的分案實施要點，原則上是不分同一庭的，這個觀念……
顧委員立雄：釋字第178號解釋留下一個很大的質疑空間，它認為審判一定要求得公平，要有一個公平的前提，如果沒有公平的前提，我想這樣的迴避被解釋成說前審指下級審，不包括任何發回更審前的裁判的時候，我想這個問題對於司法的信賴度，永遠都會是很大的傷害，這一點麻煩秘書長能夠去好好的檢討，盡快予以解決，這部分本席還會繼續追蹤。

好。
顧委員立雄：接下來，本席要請教陳次長幾個問題。你們拜託林委員為洲提出來的草案，我對其他條文沒有什麼特別的意見，獨獨對於第一百三十三條之一有意見，為了要保全追徵，必要時得酌量扣押被告或第三人之財產，這裡面有兩個不確定概念──「必要時」、「酌量」，我們賦予檢察官這麼大的權力，完全不需要有所謂的令狀審查，不需要任何的法官保留，萬一扣押錯了，不需要有任何追究責任的機制嗎？

主席、各位委員。追究責任的機制是有啦！在……

這個理念是對的。
顧委員立雄：現在你們提出第一百三十三條之一的修正，接下來也沒有任何相對應的規定，最多只能仰賴刑事訴訟法第四百一十六條的規定去聲明異議，其他沒有任何一套完整的程序，我只是很想要請教次長，法務部提出這個草案，由林委員為洲代為提出，在草案提出來以後，你對你們的檢察官具有這麼完整、充分的信心，不會感到任何一絲遲疑嗎？
陳次長明堂：基本上是不能濫權的，這個理念我們是相通的。
顧委員立雄：誰都不想濫權，但是有權力的人本身就有濫用的可能性，我想這是顛撲不破的真理啦。

沒錯。
顧委員立雄：所以在這一點上面要拜託一下，好不好？如果要提，就麻煩你們去想一下，我只問一個問題，如果扣錯了，誰來負責？這件事情如果不能夠說服我，我是不可能讓第一百三十三條之一這樣的條文通過的。
陳次長明堂：我先說明幾秒鐘，我們這裡有第四百一十六條的準抗告，以及第四百零四條的規定，都是屬於法官事後審查的保留，這一條其實不是只有針對檢察官，法官也可以適用，這部分我們再來思考一下。
顧委員立雄：你提到的準抗告、聲明異議，我剛才已經講了，這些條文大家都懂啦！不需要在我面前講這些大家都知道的條文，我剛才問的問題很簡單，你給檢察官這麼大的權力，將來怎麼樣去究責，我覺得這件事情不單是在扣押這上面而已，在拘提、起訴都有這些問題存在，好不好？

好。

因為不是律師不能登錄。
陳委員宜民：在法務部的律師登記也沒有他的名字，甚至在全國所有法律案件的database裡也沒有他的名字，本席把這份資料交給您，請法務部在520之前處理，並給本席一個答復好嗎？
陳次長明堂：可以，我們先瞭解事實狀況與過程後，再向委員報告。
陳委員宜民：好，謝謝。

謝謝委員。

我們再瞭解一下。
鄭委員天財：以現在的時空背景而言，這樣的解釋真的該檢討了，怎麼可以解釋為「宜解為具法規命令之性質」，中央法規標準法定得很清楚，法規命令就是那幾項，法律不是不能修改，所以一直適用這樣的解釋是不對的，這樣會任由各地方政府決定。我剛才所舉的案例就很清楚，一個原住民的傳統部落被公告為海岸一定限度內不得私有之土地，所以他們連想依國有財產法購買都沒有機會，原本國有財產法規定符合一定條件可以購買，但他們根本就不能買，所以這樣的解釋應該要廢棄，應該請內政部趕快修法，因為這是法務部做的解釋，現在內政部把它當成寶。

我帶回去瞭解。

是啊！上次討論認為共同正犯比較妥當。
尤委員美女：可是今天法官在審理案子時，如果在另外一個被告案件的判決裡面，提到有其他的幫助犯或教唆犯在逃，今天另外一個案子被起訴在審理的時候，由這個法官過來，秘書長覺得這樣妥不妥當？

是可以再審酌。
尤委員美女：這個部分可能要再審酌。上一屆在討論這部分時，曾經考慮過用共同正犯，但本席剛剛也思考到，共同正犯可以將他避開，若是幫助犯、教唆犯，而且在另外一個案子裡面被認定了，今天的案子又有他時，會不會就失去一個公平審判的機會？
另外，就是今天討論的搜索扣押、保全的部分，它牽涉到法務部的條文。大家都覺得保全很重要，不要我們忙了老半天，他卻脫產，所以這裡面就牽涉到搜索扣押的問題。搜索目前是由法官保留，扣押則無；扣押之所以沒有，是因為搜索通常附隨著扣押，去搜索時發現了，就順便扣押，沒有另外獨立出來。但事實上，搜索與扣押是兩個不同的概念，搜索對個人的穩私權、家宅權是一次性的干擾；扣押是扣住他的財產權，持續性干預其財產權的行為，目的是為了保持將來的執行。就法意的侵犯來說，二者是不分輕重的。

沒錯。
尤委員美女：同樣在扣押的時候，我仍然要有令狀，例外的情況可以事後再做救濟。
陳次長明堂：事後救濟如果不足，一定要令狀的話，我們再看看，司法院可以再指教。我們現在考慮的是第四百十六條有準抗告、第四百零四條也有抗告程序，讓法官有事後審查的機制，而不是檢察官可以為所欲為。同時第一百三十三條與第一百三十三條之一也都適用於法官，並不是檢察官獨享，也就是審判中也可能用得到，該部分可以綜合考慮一下。
尤委員美女：所以今天扣押了之後，裡面也沒有規定被害人發還優先原則，將來這些扣押物，如遇有被害人的……
陳次長明堂：如認為沒有必要應該要發還，所以行政罰法第三十六條還對可為證據之物標明「以供檢驗、檢查……」，是比這個還進步的法律。第一百四十二條扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之；其係贓物而無第三人主張權利者，應發還被害人。我們是有機制，只是文字上要不要再強化，也是可以考量的。
尤委員美女：今天這裡擴充到對第三人扣押，其實就是對利得的扣押，確保將來的執行，防止他脫產，這個概念已經有點類似民事訴訟法；既然類似民事訴訟法，今天被扣押的第三人，可否提供擔保免扣押？
陳次長明堂：草案第一百四十一條之一有規定，經提供擔保後，撤銷扣押，多了這個機制。
尤委員美女：扣押之後，將來這些財產屬於被害人，今天他請求發還，是直接向國家聲請，還是他必須去打官司？
陳次長明堂：如果可以確認是被害人的話，可以發還，不必再打官司；現在怕的是混在一起的時候，才有需要。
尤委員美女：這個時候是要對國家進行行政訴訟，還是要對第三人（被扣押人）？
陳次長明堂：過去是針對扣押機關，不是對國家，也曾用準抗告，由法院來做決定；如對法院不服，也有抗告機制。所以應該採取簡審，不要再另外進行行政訴訟。除非是分不清狀況，才要打官司。

是。

主席、各位委員。有。
林委員為洲：聽說這是真人真事改編成電影，它就是在偵辦的技術上面突破，犯罪者利用美國東西岸有時差，拿變造的支票到銀行詐領金錢，後來他被抓到，被FBI納為工作人員，專門偵辦這類的詐騙案，成效非常好；他們沒有修法，卻因為偵辦技巧的改善，他們可以打擊犯罪，提高破案率。本席之所以提這部電影，是想告訴大家，不是每次碰到問題，就來修改法律，把它修得嚴一點、重一點。
我們回頭看保全扣押這個部分，最近有臺灣人在國外詐騙大陸人，把詐騙來的錢透過網路進到人頭帳戶，再讓車手從不同的提款機把錢領出來。假設這些在臺灣的人頭帳戶是他們偷取個資自己去銀行開戶，申請提款卡，這些無辜的第三者，也都不知道自己被開戶，被申請了提款卡。請問次長，根據現行法律，我們可不可以先去查扣這些帳戶？
陳次長明堂：理論上是可以查扣；但是有的法院認為帳戶不能查扣，有的則認為可以。

法務部認為可以；但是……
林委員為洲：依現在法律，法務部用「認為」二字？
陳次長明堂：在我們報告第一頁裡面，也提到幾個法院的判決，裁判認為法條規定是物，有實體價稱之為物，所以帳戶裡面不是「物」，有的法院是支持……
林委員為洲：所以法院見解分歧。我們都已經證明那是被害人被騙的錢，進到被偽開的帳戶裡面，在這筆錢還未被領走之前，依現行法律，能否先將它扣住，讓車手領不到？

對；審判實務是以最高的見解……
林委員為洲：要等到最高法院的話，早就被領走了！根據現行法律能不能扣，意見分歧。如果這個法律通過了，將來做的時候，是不是就沒問題？有辦法改善這個狀況嗎？
陳次長明堂：應該有改善，因為……
林委員為洲：「應該」有改善？如果那麼不確定，我們就不必大費周章，一定要來修法！修法的目的是要解決民眾現在看到的司法不能伸張正義，違法所得無法查扣，統統被領走了……
陳次長明堂：因為要避免法院有不同見解，最高法院在103年的裁判……
林委員為洲：針對查扣部分，如果第一百三十三條之一的查扣規定……
陳次長明堂：不是第一百三十三條之一，是第一百三十三條第一項，此處的「物」包括權利在內。

我們認為有幫助。

我們對第一百三十三條有比較完整的規劃……
林委員為洲：7月1日就要上路，來得及嗎？

應該來得及。
林委員為洲：可是法務部提出修正草案，司法院卻沒有提對案，由於下星期不會排入此案，要到下下星期才會排入，這樣不是又要浪費兩個星期嗎？
林秘書長錦芳：我們希望能先通過沒收那部分，再集中火力處理配套的部分。
林委員為洲：說什麼集中火力？連併案審查都快要來不及了，你還說要先通過沒收部分，其他部分再另案提出？這樣難道會比較迅速嗎？
林秘書長錦芳：會，因為我們的人力有限。

可以沒收。
主席：如果犯罪所得可以沒收，那麼帳戶可否沒收？

如果見解一致就沒有問題。
主席：對啊！這根本和第一百三十三條之一沒有關係，本席的見解是刑法實體法已經通過，沒收的範圍已經擴大將犯罪所得包含在內了，不用修正第一百三十三條也當然可以扣押被害人匯款過去的那個帳戶中的犯罪所得，怎麼會不行呢？大不了就通過第一百三十三條第二項，第一百三十三條之一以後再說。
陳次長明堂：這個可以再討論，第一百三十三條之一是有關被害人沒收……
主席：而且那是為了追徵的目的，是為了國庫，和被害人有什麼關係？

剛才林委員問的是扣押要發還。
主席：依第一百三十三條就可以扣押啦！如果有需要發還被害人的，依現有法令就可以處理了。
陳次長明堂：第一百三十三條之一是一個新的扣押，這部分還需要討論。

顧立雄

周春米　　張宏陸

柯建銘　　段宜康　　林為洲

林為洲　　尤美女　　周春米　　顧立雄

林為洲　　尤美女　　周春米　　顧立雄

林為洲　　尤美女　　周春米　　顧立雄
主席：請問各位，對增訂第四百五十五條之十三增加的部分有無異議？
顧委員立雄：第四百五十五條之十三後來司法院有再提出修正。我剛剛沒有聽清楚，現在唸的修正動議是指……

就是上次保留的。
顧委員立雄：現在已經協商太多次，大家搞得有一點亂了。

4月14日那一次。
主席：對，4月14日那1次會議有保留的。
顧委員立雄：因為我們之前在柯建銘委員辦公室又協商過1次，是不是第二項改成「檢察官於審理中認應沒收第三人財產者，得以言詞或書面向法院聲請」？

我們逐條都有做出修正動議。
顧委員立雄：是否逐條宣讀，看大家有沒有意見？

顧立雄　　尤美女　　周春米　　蔡易餘

顧立雄　　蔡易餘　　尤美女　　周春米
主席：請問各位，有無異議？
顧委員立雄：上次是討論要不要增列第二項，對不對？現在這樣的立法說明，法務部可以接受嗎？次長說可以。

顧立雄　　尤美女　　蔡易餘　　周春米

顧立雄　　蔡易餘　　尤美女　　周春米

顧立雄　　周春米

尤美女　　蔡易餘

那要修改成什麼？性質上是對人民的什麼？

因為舉證是比較……
顧委員立雄：不然就修正為「性質上為國家對人民之刑事處分」，這樣應該可以吧？

寫「處分」好了啦！

就接到後面那一句。
顧委員立雄：就是「因此」那一句，「例如：……」就不寫了，對不對？
陳次長明堂：對，接到「因此……」。
顧委員立雄：修正為「因此，有關刑事違法事實存在，依……」，這樣可以嗎？
陳次長明堂：這樣可以啊！基礎事實的部分，我們同意這樣寫啦！中間那一段就不要寫了，就由實務處理啦！
顧委員立雄：他現在的意思是，「因而本條第二款至第四款所定沒收之前提要件，應由檢察官負舉證責任，並應適用本法總則編證據章之規定」要刪除就對了啦！
陳次長明堂：因為我們怕會被部分法官認定為要採嚴格證明，將來會造成實務上的困難。我們最主要是怕會出現這樣的狀況啦！
尤委員美女：他前面寫的是第二款至第四款所定沒收之前提要件，前提要件當然是那個違法事實啊！違法事實一定要採嚴格證明啊！他已經寫了嘛！對不對？後面所謂違法事實以外的關連性和數額的部分，他沒有寫要採嚴格證明，代表他只是特別標明違法事實要負舉證責任嘛！對不對？
顧委員立雄：好，那再改一下，如果修正為「性質上為國家對人民之刑事處分，因而本條第二款至第四款所定沒收之前提要件，例如：有關……」，這樣可以了吧？

我覺得應該要適用本法總則編……
陳次長明堂：就是刪除兩句，修改為剛才顧委員說的「因而本條第二款至第四款所定沒收之前提要件，例如……」，一直到最後，好不好？

這是檢察官該盡的舉證責任……

該盡的舉證責任就讓實務去解決嘛！好不好？可不可以？

這沒有共識。
陳次長明堂：現在的問題就是我們的共識和院方的共識不一樣啊！從99年最高法院提出那兩次決議之後，到現在這個問題依然存在。如果適用證據章，就會涉及到第一百六十一條和第一百六十三條的問題，那就乾脆不要寫，讓實務去操作就可以了嘛！好不好？不要特別提醒。違法事實一定要寫，那就寫出來，這沒問題嘛！好不好？
顧委員立雄：請教一下，立法說明可以由我們委員自行決定嗎？如果可以的話，我們就做決定嘛！怎麼連立法說明也要吵半天呢？如果要求個周延的話，我覺得「例如……」那一段已經達到要求檢察官提出證據的效果了，如果法務部堅持不要把總則編納入，那你們就讓一下，好不好？
蔡廳長彩貞：我們再強調一遍，我們現在寫的舉證責任是第一個層次的問題。先有了舉證責任以後，再來談舉證責任到底要盡到什麼樣的程度，是確信就可以，還是要釋明才可以？在「例如……」那一句之前，其實都是在講該由誰來負舉證責任。無論沒收是不是一個獨立、已經脫離刑罰的法律效果，都是刑事處分的一種。一個案子的三角關係分別是公平的法院、聲請的檢察官和聲請的相對人，既然沒收是刑事處分，總不可能叫相對人來負舉證責任；而法院是公平的，更不可能叫法院來負舉證責任，所以舉證責任非檢察官莫屬，這是第一個層次的問題。
第二個層次的問題是，到底這個舉證責任要盡到什麼樣的程度？在「例如……」那一段，我們只寫了大家有共識的部分。我們認為，如果連第一個層次的舉證責任都刪除的話，「例如……」那一段會失所附麗啦！
舉證責任的分配幾乎不可能有第二種可能性，儘管現在法務部的代表說他們有疑慮，但如果不寫的話，新制施行以後，還是會讓法官面臨到很多不同的情況。很清楚的是，先有舉證責任以後，才會提到舉證責任的程度，這在邏輯上是兩個非常明確的層次。
主席：對於「應由檢察官負舉證責任」這部分，我想請教法務部，從一開始調查到最後聲請沒收，檢察官本來就應該要舉證啊！不然怎麼能做這樣的處分呢？是不是？
陳次長明堂：由檢察官負舉證責任本來是一個很正常的概念，但是因為兩方對現行第一百六十一條和第一百六十三條，亦即檢察官舉證應採嚴格證明或自由證明的見解不同，在實務面有衝突啦！所以我們建議這兩句話不要寫，就從「前提要件」接到後面的「違法事實」，反正後面也有講到舉證，表示我們要舉出證據嘛！
我們比較在意的是總則和舉證這兩個部分，因為總則編證據章有好幾種，是否要全部適用，這在理論和實務上是有差距的，所以我們建議這兩句話暫時擱置，這樣好不好？委員能不能參考一下？
主席：這樣的效果是什麼？是不是你們就不會全部被綁住，所有的……

都要採嚴格證明。

現在這個「確信」就是屬於第一百六十一條。
尤委員美女：你們把前面拿掉，後面的「至於」就要加進來，不然會不完整，而且它的前提要件反而會變成只是舉例說這個違法事實要依照嚴格證據，那後面只是寫「例如」，所以也可以去解釋說後面都一樣，其實後面那部分要加上來才會清楚。
顧委員立雄：坦白講，這樣子的立法說明已經看得出來那個味道了，因為它說「至於」怎麼樣怎麼樣，那當然就表示「至於」的那個部分和前面的要求嚴格證明不一樣。

要表現全貌就是要寫「至於」。

沒有哪一個國家用嚴格證明啊！
尤委員美女：沒有人說要嚴格證明，所以我們才特別做不同的規範，如果要嚴格證明我們就會寫「亦即有關刑事違法，還有關聯性及數額均應採確信的嚴格證明」，如果立法理由是這樣寫，那你就全部都要用這個標準，但是現在已經做了區分，前面用嚴格證明，後面由法官來認定，已經做明顯的區別了。
陳次長明堂：依照司法院的版本，「性質上為國家對人民之刑事處分」，這個前提要件「應由檢察官舉證」，不要「負舉證責任」好不好？後面的「適用總則」也不要，「亦即有關違法事實存在」就是前提要件，寫得很清楚嘛！因為「適用總則」是我們最疑慮的地方。
顧委員立雄：次長，我幫你當文書，我唸一遍好不好？「聲請法院沒收人民財產，係對憲法所保障人民財產基本權之侵害，性質上為國家對人民之刑事處分，因而本條第二款至第四款所定沒收之前提要件，應由檢察官舉證。」，你的意思是不是用這個文字？「應由檢察官舉證。例如：有關刑事違法事實存在，依本法第一百六十一條第一項規定，檢察官所提出之證據並應達於使法院產生確信之程度，始足保障人民財產權免受國家違法、不當之侵害。」
尤委員美女：這樣對你們來說反而不清楚，因為是用「例如」，所以「例如」後面沒有舉的也可以比照辦理！
主席：要再寫一次修正動議，還是唸過就好？再寫一個修正動議。
段委員宜康：主席，請問一下，你提案中有關保全扣押這部分會處理嗎？
主席：司法院一直沒有提版本過來，我覺得大家提的意見很對，司法院要有版本才行。你們多久可以給我們？因為我們沒有辦法一直等啦！
林秘書長錦芳：我們剛才大概有討論一下，10天之內好不好？
段委員宜康：我剛剛徵得主席的同意，我下禮拜三下午會再排林為洲版本的刑事訴訟法修正案，我不管司法院版用什麼樣的形式進來，這點請你們去想辦法。如果到時候司法院的意見還是沒有進來，我們下禮拜三說不定就會通過林為洲版本。我覺得10天太久了，因為我們一直有接到一些學者對這部分的意見，本席在這邊坐了、聽了也學習了很多，雖然說我大部分在實務上面除了擔任被告之外沒有什麼經驗。但是我聽到的訊息不斷向我強調，包括一些團體、學者在內，都要求保全扣押和沒收不可以分開處理。我們知道司法院有7月1日的時效問題，雖然司法院在上個會期也承諾要送版本進來，卻一直拖到現在，所以我唯一可以做的就是用主持會議的權限讓司法院動作可以快一點。我剛才有徵得林委員的同意，下禮拜三下午就排林為洲版本的刑事訴訟法修正案，我在這邊先向你們說明，動作要快好不好？顧委員，我也在等你的法官法。

顧立雄　　周春米　　尤美女　　

實體法上本來就有規定了。
周委員春米：如果你們認為有這個必要，那就回到實體法提出修正案嘛！
林司長邦樑：謝謝委員指教，之前也有討論到，在訴訟法中並不是完全沒有對於單獨聲請宣告沒收的部分來加以處理，而且讓檢察官來啟動這樣的程序應該也可以算是程序上的一個事項。這其實和我們所理解的再審比較不一樣，如果已經有處理過，我們覺得不應該讓檢察官再啟這樣的程序是有道理，但是在整個審判的過程中並沒有做任何處理，卻是因為整個確定了以後就完全置之不理，這恐怕也不是人民所願意見到的，所以請委員們能夠再仔細斟酌，謝謝。
陳次長明堂：因為這狀況本身就沒有被裁判過啦！這樣會放任違法狀態繼續存在。假如現在發現楊瑞仁的財產是應該被沒收的；還有軍法審判的郭力恆，他的財產到現在始終都沒有拿出來過，他的刑期也執行完畢了，假如現在有發現到他們的財產也不能適用，所以我們說判決確定以後始發現的，這個不會構成一事兩罰，有真正要被沒收的時候才適用，不然的話，等於我判一個效力及於全部，那所有的沒收都不能再做，他的違法狀態甚至他享受的利益會繼續存在，這個恐怕對於社會上的公平正義會有影響，是不是請委員再考慮一下？
主席：針對法務部的說明，司法院有沒有什麼回應？他舉的那個例子已經判刑確定了，有什麼救濟的方式可以處理？
林秘書長錦芳：這個很明白，現在是希望能夠增加第一項的規定，也就是增加刑法四十條第二項、第三項得單獨宣告沒收的法定事由。這個是實體法上的事由，就如周委員剛才講的，由實體法上去修改，不要在刑事訴訟法規定。刑事訴訟法是說這個可以聲請，刑法是說什麼東西可以聲請，至於要怎麼聲請屬於刑事訴訟法，所以兩個要區分開來，你把它混為一談將來會搞得很亂。你認為有必要，這個情形也確實有失公平正義，那就去修刑法，把它增列為單獨宣告的事由。
陳次長明堂：和刑法應該也沒有關係。刑法本來就規定可以沒收的種類和範圍，現在是因為這個種類和範圍事先都沒有被裁判過，所以前提是有罪判決確定後才發現應該被單獨沒收的這些標的物，也才需要啟動這個，否則有罪判決確定以後所有的沒收都不能進行，事實上也會違背刑法總則。這兩個是切開的，不需要再從總則來修沒收的規定，這個和實體法應該沒有關係，只是把程序上能不能再開這個單獨沒收的程序明確化而已，理論上應該是可以做，請參考。
主席：要加這些內容才能做你剛才講的事情嗎？就是判決已經確定然後單獨要宣告沒收，沒有加這些不能做嗎？
陳次長明堂：沒有加這些的話，如果我們提出聲請，法院可能會認為前面判決確定了，等於有一點重聲啦！這和第二百五十九條之一所規定，緩起訴、不起訴也可以單獨宣告沒收是同樣的道理。判決確定以後對於都沒有發現過的，之前有發現過的、沒有被裁判過的就不要再循環論斷，是爾後始發現的。
顧委員立雄：刑法第三十八條第二項和第三項、第三十八條之一第一項和第二項這些都是在犯罪事實過程中要認定的事項，不可能單獨抽出來作為認定的事項，你們一直說在判決確定以後才發現的，現實是在那一個罪裡面就要去認定那一個罰，不可能想像有這種情形存在嘛！在判決認定違法事實的當下，你應該就要認定他的犯罪所得啦！

但是他有的所得藏起來我們不曉得。
顧委員立雄：你這樣子等於是在罪和罰不能分的情況之下，對這個附隨的處罰還要再隨時能夠啟動，這當然是有既判力的問題。我跟你講，身為法律人還說得很民粹，說什麼反正幾年後一定要這樣，不要這樣說好不好？我是不好意思吐槽你們，不要這樣說行不行？就不會有這種狀況嘛！你在認定犯罪的時候要不要認定犯罪所得？

發現第三人時可以沒收。

是有可能哦！
顧委員立雄：但這項根本沒有處理第三人的犯罪所得！你現在是說只要有罪判決確定，一發現犯罪所得都可以單獨宣告沒收，是在規範第三人嗎？

可不可以保留第四百五十五條之十三第三項與第四百五十五條之二十六？
主席：請你再講清楚一點，你是說要修改法務部自己提出的版本吧！請你把修改後的文字念一次。
陳次長明堂：「第四百五十五條之十三第三項、第四百五十五條之二十六借提被告財產沒收之程序準用之」，這樣可不可以？就只有這二條條文，我們比較堅持，因為一者是聲請權，一者是主文諭知部分。

我們無法同意。

本來就會寫在判決裡。
尤委員美女：但你們的意思是，如果沒有聲請，就是用職權，對不對？可是全部改為聲請，你們又不肯！因為你們還是希望有一部分由法官依照職權決定。
顧委員立雄：如果改為全部不按職權，而是經過你們聲請，法院才沒收，請問你們要不要？
尤委員美女：你們不肯全部由你們聲請，而是希望想聲請就聲請，只要你們聲請了，就要請法官在判決主文中提出判決。至於你們沒有聲請的部分，就由法院依照職權在理由中敘明。也就是說，針對同一位被告的沒收，就看檢察官高興，只要聲請了，法院就要做出判決；如果檢察官沒有聲請，法院就要依照職權在判決理由中敘述。我想沒有這樣的制度，要嘛就改為全部聲請，責任全都由你們負擔；不然就是依照現行制度，由法官依照職權，即使你們聲請，責任也由法院負擔。你們一直擔心責任不明，動輒被人民責備，也就是民粹會怪罪你們為什麼沒有沒收等等，但現在很清楚，被告財產之沒收就是法院的職責，所以法院必須依照職權決定是否沒收；要是該沒收卻未沒收，那就由法院去負責，人民要罵，就讓法院被罵嘛！至於第三人的部分，現在是容許檢方聲請，對不對？所以，你們對於第三人應該進行調查、聲請沒收，若是應該聲請，你們卻沒有聲請，到時候人民要罵，就是檢察官挨罵。但如果照你們打算的調回去，就會權責不明。
林司長邦樑：謝謝委員指教，您提到的問題確實是制度上的選擇，我們的理解是參採了德國法制，德國法制其實也是由法院依照職權調查，但在法院依職權調查的同時，也容許檢察官聲請，所以世界上並不是完全沒有國家選擇這種制度。由於我國現行沒收制度也正好是參採德國法制，所以我們才特別提出來向委員報告，說明這個部分應該給予檢察官聲請權，這樣對整個訴訟來說，可以讓沒收的程序更加順遂一些。
尤委員美女：你們說德國針對被告的沒收可以由檢察官聲請，如果由檢察官聲請，法官會在主文裡判決，還是有其他方式？
顧委員立雄：現在除了第三項以外，最重要的是要在判決主文中宣告。會沒收的一定會在判決主文中宣告，這是沒有問題的；駁回的部分，我們也不知道討論了幾百次，確定在實務上不太可能直接在判決主文中一一宣告。對被告沒收的判斷，不管是在理由或在主文中表達，只要不服，都可以提起上訴，這一點我們也確認過了，已經定案。我認為第七篇之後的沒收特別程序是針對第三人，所以，對被告請求沒收的部分應該就按現行刑事訴訟法一般章節處理，而且實務上也就是如此，也就不用特別準用規定了，這樣好不好？
主席：對，不用再增列了。
第四百五十五條之三十八不予增訂。
蔡廳長彩貞：報告主席，擴大沒收範圍以後，我們舉個例子來看，假設被告欠缺責任條件，例如精神失常，從事犯罪行為後因為沒有責任能力，以至於要諭知無罪或不罰，但這樣的情形也必須有沒收判決。我們在對法官教育訓練時，法官每天的判決都會提醒我們，以後不只是有罪判決會沒收，有罪判決以外的其他判決也可能要諭知沒收，所以我們這一次修訂了第三百零九條。原本我們只修訂了第三百零九條的第一項第一款，就是加了沒收，但這個加了沒收的部分還是針對有罪的；而我們現在針對不是有罪判決的部分也增訂第二項，針對將來可能的判決加以彌補。

顧立雄

周春米　　張宏陸
主席：請問各位，有無異議？
蔡委員易餘：我提出本案，主要是站在公平法院的原則，假設法官已經參與過我在更審前的判決，或曾經認定我是另一被告之共同正犯甚至是教唆或幫助的角色，在這種已有主觀的前提下，我確實沒有辦法期待法官後來會形成有利於我的心證。我在早上也曾經提出依照刑事訴訟法第十八條申請迴避的案例，在高等法院過去的實例中，聲請38件，只有1件獲得同意。所以，基本上，被告要聲請法官迴避需要很大的勇氣，因為他是以法官有偏頗之虞去聲請法官迴避，萬一他的案件就是遇上這位法官，恐怕會被判得更慘。可是就算被告真的以法官有偏頗之虞聲請了，還是不會過，我認為這是人民無法信任司法最根本的因素之一。
顧委員早上提了修正動議，又將我原本所列的分得更細，顧委員的提案在第八款描述「法官曾參與被告同一案件之判決」的情況，基本上，這就打破了我們過去採用的審級說，而是採用拘束說，突破了釋字第178號解釋的限制。第九款又規定「法官曾參與關於判斷被告是否為共犯之判決」之狀況，共犯在刑法中的概念包括共同正犯以及從犯，也就是教唆以及幫助犯。我的想法是，如果這些面向太多，要不要將範圍限縮在共同正犯？只要法官曾經判斷被告是其他案件的共同正犯，那就表示法官已經有主觀，認為在他過去審理的案件中有一名共同正犯，假設就是現在這名被告，要是這名被告在其他案件又遇到同一位法官，可能就有一種期待，就是不要讓已經有先入為主概念的法官審理他的案件，我認為，這種對於司法的合理期待，是我們應該賦予被告的，不能因為司法編制的問題去限縮被告享有公平法院的權利，這是我提出修正案的主要看法。第十款規定的是法官曾為交互審判或開始再審之裁定者，所以，基本上我可以同意顧委員早上所提修正動議中的第八款、第九款與第十款，其中在第九款的部分，我們可以再把範圍限縮為共同正犯。

尤美女　　

顧立雄　　周春米　　
主席：請說明一下兩項動議有何不同？另外，顧委員兩項提案都簽署了，請問是什麼意思？
請尤委員美女發言。
尤委員美女：這是今天早上質詢到的，所謂的公平法院應該包括法官不能有任何預測或臆斷，以免偏頗，所以，只要法官以前曾經審理被告的案件，在碰到該名被告為共同被告的其他案件時就應該迴避。第1種情況是審級不同時，若是被告的案子在地方法院已經宣判，上訴到高等法院，結果高院法官就是地院法官，那當然就會剝奪到被告的審級利益；或者案子上訴到最高法院之後被發回高院，結果這次高院審判的法官又是同一位高院法官。根據現行條文規定，曾經參與前審的裁判就不可以參與這次審判，根據解釋，所謂的前審僅限於第一審、第二審及第三審之間，也就是垂直的，發回以後則不算前審。可是在一般人民的眼裡，會認為發回前是這個法官，發回後又是同一位法官，怎麼能說一定沒有臆斷？在實務上，一般認為，既然發回，代表原來的判決已被廢止，也就是判決已經不在了，已經成為另一宗判決，所以讓同一名法官去判沒有關係，另一方面當然可能也有人員不夠的問題。可是，根據兩公約第十四條也就是公平法院的規定，只要法官曾經接觸過這些案件，包括更審之前或再審之前曾經判過相關案件，無論法官再怎麼公正，外界都會對這名法官打上問號，所以都應該迴避。
以上是指垂直的迴避。橫向迴避指的是在法官審理的被告或共同被告中，有一人是共同正犯，但他在這次審理時沒有發現，等下一次發現，被告才提起，可是被告提起時，案件還是由審理這些共同被告的法官審理，被告就會擔心法官在審理前已有成見，這次審理可能也會帶著偏見，因此，在不同案件中審裡過共同被告或共同正犯的法官也應該迴避。因此，一種是垂直的迴避，一種是橫向的迴避，所以我才會提案主張，曾經參與被告或關於判斷其是否共同正犯的前審、更審前或再審前之裁判的法官都要迴避。至於司法院官員擔憂，對於小型法院來說，可能因為法官都必須因此迴避，導致沒有法官可以可審理，或者案件上訴幾次之後，最高法院也沒有法官可審，這種情形下要怎麼辦，因此希望加上但書，就是事實上顯有困難者不在此限，這點大家可以再討論。
主席：司法院等一下應該會說明，不過我先提一件事，你們各位都是專家，而我是以民眾的觀點來看。會不會因為法官必須迴避反而造成一種不利現象？就是許多慣犯四處犯罪，例如與某一群人一起犯罪，也夥同另一群人犯罪，結果反而因為這樣的修法通過，得以聲請法官迴避。我指的是平行迴避部分。因為這種犯罪份子很多，組織犯罪就常是這樣，某一群人的組織犯罪，另外一群罪犯可能也有人參與其中，假如這樣的被告先前被一名法官判過一次，這次再犯罪，成為與前一案的共同被告，卻聲請判過他的法官不能再針對他判案，這樣會不會反而給了慣犯或累犯迴避的空間？尤其小法院可能更容易產生這種情況，因為每一次都可能是同一名法官審判。
蔡委員易餘：主席，所以必須把這類被告限縮在同一案件。如果是不同案件，就沒有迴避的理由；但在相同的案件中，就有必須迴避的理由，因為是同一件事。這裡針對的是同一人在同一起犯罪中，不應該再讓已經判過的法官審判。如果這個人在許多組織犯罪中都有角色，那就屬於不同案件；不同案件縱使遇到同一位法官，也不構成迴避的理由。
主席：請問司法院人員，對於這二項修正動議以及蔡委員所提修正案，你們的綜合意見如何？
林秘書長錦芳：基本上，我認為這一款確實有檢討空間，但是要怎麼修比較適合實務上的運作滿足社會對於公平法院的期待，是不是讓我們回去再做一點斟酌？
另外一個最主要的問題在於「推事」改為「法官」這樣的名詞改變，因為這個用語在刑事訴訟法中太多了，單修一條很奇怪，外界會質疑立法院怎麼這樣修法。基於這樣的理由，我們在民國100年為了符合兩公約提出的刑事訴訟法部分條文修正草案也包含這一條，當時是一口氣更改整部法的用語，只是因為屆期不連續沒有完成，現在不知道有沒有其他委員提案，不過這一點勢必是要解決的問題。
主席：蔡委員，如同司法院所言，其實你的提案涉及二件事，一是修改推事為法官，這點可以先不動，只針對法官迴避一事修法，而現在司法院的意思就是要回去擬定他們的版本，送來跟你的提案一起討論。請問各位委員意見如何？還是今天一定要討論出來？我尊重各位委員的意見。司法院的態度稍微保留，他們認為要改，但是要再斟酌以後才提出他們的文字修正版本以及意見，是不是？
蔡廳長彩貞：報告主席，我們在上一個會期已經提過了，我們今天提出的第2項動議，就是被告或關於判斷其是否為共同正犯，這是我們上一次就建議的文字，只是當時還限於下級審，沒有開放到更審前或再審前。雖然現在只有這個問題，但其實在實務人力上也有困擾，儘管顧委員建議可以移到別的法院管轄，但當事人會不會認為不方便？可能也需要全盤考量。當然，這點我們不敢講。

我們認為現在的前審指的是下級審。
顧委員立雄：如果指的是下級審，最高法院就會一直處於上級審，不會是下級審，所以不會受到前審的拘束。那更審前呢？
蔡廳長彩貞：如果把更審前與前審並列，這時候的前審也會是下級審。