對。
柯委員志恩：所以相對而言，你認為憲法增修條文第十一條有關兩岸人民監督條例過程根本就沒有法源，這點你跟院長提名人許宗力先生的觀點不太一樣，因為沒有法源，所以我要請教許教授，如果今天你要來解釋兩岸關係條例時，你覺得針對沒有法源的部分，你該如何自圓其說？
許志雄先生：我想台灣事實上是一個主權國家，我想這點沒有人可以否認，不然我們也不可能有立法院，我也不可能站在這裡。
柯委員志恩：是，完全對。
許志雄先生：中華人民共和國也是個國家，我們也同意。

這不是任何一個個人可以越俎代庖的。
柯委員志恩：是，但是我只強調這是你個人的論述。
許志雄先生：憲法增修條文第十一條有明文規定，我們就依照這個明文規定來做，所以兩岸人民關係條例的存在沒有問題。
柯委員志恩：許教授，我只問你一個問題，你認為把台灣地區跟大陸地區兩岸人民關係條例改成「台灣與中國的關係條例」，你認同嗎？
許志雄先生：在憲法增修條文裡面，不是用「台灣地區」，而是用「自由地區」。
柯委員志恩：我想問你，根據你的論述，如果有人提出來，你贊成用「台灣與中國兩岸關係條例」這個名稱嗎？
許志雄先生：這是立法政策問題，不是我在這裡能夠回答的。
柯委員志恩：在過去，你個人是完全支持這樣的名稱。
許志雄先生：作為學者，我支持；但是今天站在這裡，我必須要考慮我的立場，我必須尊重立法、行政部門的決策。
柯委員志恩：這就是我覺得非常驚訝你會接受這樣的提名，因為……

大法官不是萬能的。
柯委員志恩：當然是，我非常驚訝你會接受這樣的提名，你為什麼要被動的來解釋憲法？你為什麼不像過去一樣站在非常主動的制憲立場……
許志雄先生：司法本身是被動的，絕對不是主動的，這是司法的象徵性。
柯委員志恩：你剛才已經特別強調，我也非常贊成你剛才所謂的人權部分，但是我們更關切的是你對於兩岸的定位問題，因為你過去有太多的主張，都是來自於你認為台灣跟中國大陸本來就完全不同，像上星期我們在詢問院長被提名人許宗力先生時，他特別提及在1991年，自從憲改完成之後，基本上東、西德的模式就是這樣子，但你的想法比他更激進，所以我只問許教授，未來你在解釋兩岸關係條例時，你的想法應該跟院長被提名人許宗力先生的看法不太一樣，你們解釋的方式也會不太一樣吧？
許志雄先生：我剛才已經講得很清楚，就現實上來講，台灣目前是一個主權獨立的國家，中國也是，至於未來的走向如何，要尊重兩千三百萬人民的決定，任何人都不能越俎代庖，包括大法官也不可以，這是我的基本立場。
柯委員志恩：所以站在學者的立場，跟你現在大法官角色的立場，是不一樣的？
許志雄先生：至於如何處理兩岸的問題，我剛才已經說過增修條文第十一條明文授權給政治部門，透過立法來規範，但我們基本上是尊重立法所作的法律決定。
柯委員志恩：所以就剛才提到的部分，你還是堅持你身為大法官的角色跟你過去擔任學者的角色，在論述上其實你有做了一些區隔，這些區隔就讓我們覺得你在憲法的認知上是有一些失調。

基本立場沒有改變。

這是現行體制的設計……
柯委員志恩：所以你認為她沒有違憲！沒問題，這是體制限制。蔡總統連續召開這麼多次協調會，她完全下指示，而且要求執政黨立院黨團去執行她的旨意，你認為她有沒有違憲？
許志雄先生：我們現在的憲政體制，不管你稱它為雙首長制、半總統制或二元型內閣制都好，總統同時扮演兩個角色，一個是國家的統合者，另一個是國家的統治者角色，在這個立場上，她有必要要協調、整合政策……
柯委員志恩：我認為她可以透過修憲來做沒有問題，如果總統要這樣子牽涉到我們的部分，行政、立法一把抓，你不認為她應該到立法院接受大家的詢問？
許志雄先生：這是一個協調性質的政策，它要發生法的效力，還要循法定程序，換句話說，該經過行政院會議通過的，該決議還是要決議，該立法的還是要立法。
柯委員志恩：前面司法院院長及副院長被提名人，基本上認為她其實已經遊走在憲政的邊緣上，所以你還是認為蔡總統這樣的做法沒有違憲？
許志雄先生：沒有，而且是斬釘截鐵沒有違憲。
柯委員志恩：好的，這是你的說法，我們只是要看到你的立場。最後，你認為更改中華民國的國號應該可以透過修憲，還是由我們人民自主的制憲呢？
許志雄先生：國號不是憲法的根本規範，所以可以透過修憲的程序來做，事實上有太多國家改國號了，例如……
柯委員志恩：如果修憲之後，人民要來釋憲的話，你願不願意接受這樣的釋憲？
許志雄先生：只要合乎司法院大法官審理案件法的要件，當然我就接受，要看怎麼規定。
柯委員志恩：你不會將個人的意旨、個人過去的意識型態融入在這樣的釋憲解釋上嗎？因為你非常的強調，這才是你過去所忠貞不變的一貫主張。
許志雄先生：意識型態往往被污名化，但是我有我的憲政主張，而且我一再強調是現代實質憲法論的憲政主張。
柯委員志恩：我們完全沒有污名化許教授，因為你在學術上的論述向來是非常一致的，就是你認為台灣應該獨立建國。
許志雄先生：那是政治的主張，跟大法官的職權沒有關係。
柯委員志恩：人怎麼可能兩面呢？所以我才說這會有憲政上的失調，這完全反映在對條文的解釋。
許志雄先生：不，不，不，柯委員也是教授，我們每個人都有多重身分，在學校裡面是教授，在家裡是父母，不同的場合就要運用不同的說法。
柯委員志恩：沒有問題！可是我們對我們的言行、對我們的理論在作解釋的時候，我們並沒有任何的違背。
最後，對於黨產的問題，你在2016年3月10日參加新台灣智庫的「還產於民、處置不當黨產」座談會當中特別提到了，民進黨520上台之後，如果不去追討黨產，那根本就是非常的退縮且懦弱，這是許教授你說的沒有錯吧？所以我今天不會問你這到底有沒有違憲的問題，因為我已經完全清楚你的立場，但是我想請問許教授，萬一真的有這樣的釋憲問題，你可不可以迴避？因為你已經將你的想法表達得非常清楚，為了維持大法官中立的立場，你能否避免去審這樣的案子？你有沒有辦法作這樣的承諾？
許志雄先生：謝謝柯委員的提醒與指教，我會審慎的思考。不過目前我的想法是處理黨產是為了實現轉型正義、為了健全政黨政治、為了奠定民主發展……

委員剛剛不讓我講……
柯委員志恩：沒有，你不用陳述美國的歷史，你只要告訴我你可不可以迴避這樣的問題？因為你的政治立場已經被大家所確定。

柯委員的高見我會好好思考。

不可能。
柯委員志恩：未來8年的任期中，你能否堅守大法官的立場？你能否暫時把過去所堅持的立憲、正名制憲的部分擺在旁邊，因為它牽涉的範圍實在太廣大？你能否做到非常公平、公正？
許志雄先生：我剛剛已經說得很清楚，這不是大法官的職權，所以在大法官的身分上不會去講這些話。

是。
柯委員志恩：本席希望你在解釋條文的過程中也可以秉持一個大法官該有的精神，這是我們對你最大的期望。

謝謝。
主席：請林委員德福詢問，詢答時間為15分鐘。
林委員德福：主席、許被提名人、各位同仁。過去大法官會議認為死刑並沒有違憲，而且判處死刑也沒有違反兩公約，請問許被提名人，你說即使多數民意反對廢死，也不足以正例死刑存在的正當性，那您是否贊同廢死？

我認為死刑有違憲的疑慮。

我們不要把它跟加害者的人權混在一起。

這個立場我很清楚。

謝謝。
林委員德福：另外，蔡英文總統召開的執政決策協調會議，協商和確認重要的政務和政策議題方向以及節奏，遭法界質疑違反憲法、政策，也破壞行政、立法的權責分立，形同總統府外掛決策協調會議。請問許被提名人，您過去曾說過權責不清是現行體制最基本的問題，總統有權無責，行政院長有責無權，行政院長下台，總統繼續做。請問您認為蔡英文總統此舉是否妥當？
許志雄先生：「總統有權無責，行政院長有責無權」，嚴格來講這樣的說法不見得正確。

行政院長有貫徹實踐總統政策的任務。
林委員德福：您過去說過，民進黨過去推動「台灣與中國」正名運動，朝小野大，那時都不怕困難，完全執政以後卻大幅倒退。您也批評現在民進黨在國會是多數了，就改成「兩岸」，這個改變未免太大，身段不太好看。在野是一種主張，執政後就180度大轉彎，換個位子換個腦袋，不是好現象。請問您是否依然是兩國論的堅信者？
許志雄先生：我一再強調，學者是學者的主張，智庫的成員有智庫的主張，今天我站在大法官被提名人的身分上，不適合對這個問題表示意見。

大法官也不會去處理制憲、正名的問題。
林委員德福：您換個位子就換個腦袋，不敢勇於表達。
許志雄先生：不是，每個人即使在同一個時間也有不同的身分，我們不可能把在立法院殿堂講的話回去跟自己的配偶用同樣的語氣講話，這是不可能的。
林委員德福：再請教你，未來你是要當民進黨的大法官還是中華民國全民的大法官？
許志雄先生：大法官必須要獨立行使職權，要超出黨派之外，是國家的大法官。

人不能違背良心。

絕對不是。
林委員德福：它是一個公益組織，這真的是天大的笑話！

凱達格蘭基金會和民進黨有很多主張是不一樣的。
林委員德福：現在清清楚楚，民進黨把所有都放在基金會，用基金會來挹注，有的就是它的外圍組織，我們清清楚楚。
許志雄先生：其他的我不了解，但是凱達格蘭基金會我很清楚。
林委員德福：今年有兩個國家舉辦公民投票受到世人矚目，一個是英國脫歐公投，另一個是哥倫比亞有關政府與叛軍和平協議的公投。公投的結果都出乎外界的預料，英國公投投票率是76%，哥倫比亞的投票率是40%。目前我國公投採二一門檻，50%以上的投票率，50%以上贊成，如果沒有超過50%就算是公投無效。民進黨立委主張只修同意票超過不同意票且達總數的四分之一就算通過，請問許被提名人，你對公投門檻改成這樣有什麼看法？
許志雄先生：基本上這是立法政策的問題，本來不適合在這邊回答，不過如果從公民投票這個直接民主機制的設立和國民主權的立場來看，如果一個國家對公民投票法的設計已經沒有辦法真正反映民意，甚至對民意的主流造成扭曲的話，的確是有修改的必要。我只能做抽象的回答。

這不是做為一個大法官被提名人該講的。
林委員德福：只是要先進國家，幾乎都有不在籍投票的設計，都有嘛！
許志雄先生：也不是每個國家都如此，要看一個國家的國情，還有它能不能真正反映民意、公正執行的問題，所以這還是政治部門來做決策比較妥當。
林委員德福：我再請教你，蔡英文總統曾經說毒品防制是第一要項，絕不放任毒品泛濫。但是有人主張將大麻降為三級毒品，也有人認為吸毒是自殘行為，就跟吸菸、酗酒一樣，不應該處以自由刑。請問你贊不贊成對吸毒者處以自由刑，或者是吸毒者坐牢並沒有違憲？
許志雄先生：這是兩難的問題，因為我們都知道，有人認為吸毒是犯罪，有人認為不是，它是一個病，要去治療，……

是的。

那個評分我有看到。
張委員麗善：那個評分你看到了，你滿意嗎？
許志雄先生：經過民間監督聯盟的評鑑，它認為我適任，我要藉這個機會表示感謝。
張委員麗善：它認為你適任嗎？你是差一點不適任的，你是差一點被評鑑不適任的，你是勉強過關的，我要不要公布你的成績？
許志雄先生：平均7點多，那已經超過標準了。當然，我也知道張委員要講的是什麼。

那是過去的職稱。

這是作為一個學者、智庫的成員或者一般人所提出來的看法。
張委員麗善：所以如果你得到職務的時候，對於中華民國的國號，你會想更改嗎？
許志雄先生：這個是個人的看法，跟大法官的職權沒有關係。
張委員麗善：當你變成大法官的時候，你就不能有個人的看法。

所以我不會再以大法官的身分去表示意見。
張委員麗善：甚至於對於中華民國的憲法，你說了哪些話？你說：中華民國的憲法是外來的憲法、是拼裝的憲法、是無根的憲法、是中國的憲法。對於這個內容，你完全都不認同，連名稱你都不認同。我覺得這樣讓你當大法官非常、非常地危險。
許志雄先生：一點都不危險，我所以提出那些說法，是有它的理論根據的。今天我如果能夠有幸擔任大法官的話，我要維護我們的憲政秩序，這是立憲主義的憲政秩序，就像德國一樣……
張委員麗善：因為有官做，所以就是你說的，換了位子就換了腦袋嗎？
許志雄先生：不一樣，不同的身分有不同的立場，要有不同的本分。

謝謝張委員的指教。

對。
陳委員學聖：如果你成功被提名，將會創下由學術界提名大法官的里程碑！我是台大政治系畢業，雖然有雙碩士學位卻未念博士。在臺灣學術界，如果沒念博士的話，那可真是心中之痛。簡單來說，如果沒有博士，那麼在臺灣學術界就無法取得相同等號，而且必須花很長的時間才能證明存在價值。基此，我必須為許老師講句公道話，我知道你很想回台大擔任專任教授，以你的條件做台大專任教授絕對綽綽有餘，但因為只有碩士畢業，所以只能到私立大學教學，到了60歲才能進入公立的嘉義大學任教，這是台灣學術界上一個值得批判的嚴重問題！如果今天你能因學術界地位被提名，而你的學位只到碩士，那麼許老師應該覺得驕傲！因為你的被肯定，象徵了非文憑主義出頭，所以如果你成功被提名並獲得通過，那麼你就是一個里程碑，同時告訴台灣所有人，學位並非唯一的追求目標，實力才是真實的，這是我與別人完全不一樣的第一點。

謝謝陳委員的肯定與鼓勵。
陳委員學聖：第二，我對你的期許是實務，畢竟你的專業不在於司法。一般人講到實務，通常都是基於對司法的瞭解多少而定，但其實很少人瞭解到所謂的實務，是對行政機關與政府、國家角色的瞭解。你擔任過政務委員，也擔任過蒙藏委員會委員長，如果今天要我支持你，那麼也是因為你對實務界的瞭解，且此實務界非一般所慣稱的司法，乃整個國家與行政機構，所以你的被提名是實務加上學術，這點請你一定要銘記在心，可以嗎？

謝謝。
陳委員學聖：接下來你要通過我的考試，才能證明我的認可。首先，你是所有候選人中最瞭解行政運作的，現在因為彰化縣縣長魏明谷讓台化停工，以致台化員工5,000人包圍彰化縣政府。請問許老師，如果這5,000名員工攻進彰化縣縣長魏明谷的辦公室，那麼警察該不該攔阻？

因為這個個案……

這個個案坦白講……

為什麼會毀損？為什麼會造成那樣的情形發生？其前因後果皆務必在具體的狀況下釐清……
陳委員學聖：許老師，你是讓我尊敬的人，我也說過，提名你是因為你對政府機關的角色很瞭解，但到目前為止，你都在閃避問題。
許志雄先生：不，因為……
陳委員學聖：許老師，我再明白請教，今天台化工人是為了爭取工作權，所以他有他的立場；而彰化縣民為了生命財產安全，也有其環境權，這兩個權利間是有衝突的。在衝突過程中若未能取得和諧，一旦台化員工攻進彰化縣政府，和警察打起來，結果最後攻占彰化縣政府的人沒事，而警察反被告了！甚至魏明谷還講，為了社會和諧與政治安定要放棄告訴，那麼許老師，我想以後將很難再繼續依法行政了！我想你應該知道我接下來要問的太陽花學運的事，他們所攻占的並非彰化縣政府，而是行政院！如果林全對於攻占行政院的準革命行為都可以基於社會和諧、政治安定而撤告，那為什麼台化員工不能攻占彰化縣政府？請告訴我一貫邏輯是什麼？
許志雄先生：我要特別強調，這必須依照個案的具體情況去判斷，而我不瞭解個案的具體狀況。以太陽花學運來說，我個人看法為，這一方面是政治事件，另一方面這也是法律案件，單純以法律構成要件來說，不論毀損罪或刑法上的有關罪證，恐怕是無法避免的認定……
陳委員學聖：許老師，我們都是法學院出身的人，當知兩造本就各執一詞，都認為自己無辜，而對方都是加害人！

對。
陳委員學聖：所以才需要第三者來認定！也因此，林全憑什麼可以撤告？他不過是行政院的暫時法定代理人，如果他年底下台了，就不是行政院院長了！前幾天特偵組傳我去作證，我就請他們再傳行政院前後任秘書長與前後任行政院長來，因為他們得去瞭解為什麼前任行政院長、秘書長要對太陽花學運的人提出告訴？為什麼現任的行政院長、秘書長又要撤告？這當中只有一個法則，而非兩個。如果今天只因為政黨輪替就可以有那麼大的改變，那麼對不起，如果你當上大法官卻漠視這種行為，那麼你也將無法對國家的長久安定與法律提出警示！許老師，你應該不會辜負我對你的期待才是。
許志雄先生：以單純的法律案件來說，是不能因為政黨輪替而改變，這是基本立場。至於太陽花學運事件，我們必須考慮到，從單純的構成要件來說，也許符合犯罪要件，但可能也有另外的考量，如其行為究竟為何發生？若其所追求為更高價值的話，則可能會，我只能說可能，因為我不瞭解具體個案，所以只能說可能會有阻卻違法的情況。
陳委員學聖：許老師，我們有最高價值與最高理想，台化員工爭取工作權，其最高原則是讓我吃飽肚子，讓我活下來；彰化縣民則是還我藍天，這也是最高理想價值，這兩個理想價值若在公務部門中產生衝突時，就只能交給第三者，也就是司法去判定，沒有一造可以單獨撤案。我為什麼對林全撤案如此堅持？我並非喜歡興風作浪，也不喜歡追逐媒體，我所追逐的是司法正義！在轉型正義過程中，絕對不能偏討好一方，什麼叫偏討好一方？也就是不能憑自己主觀的認定，而是交給去第三方認定。如果今天法院認為攻占行政院的人不涉及毀損，那我認了，畢竟已經交給第三方去判定。因此，絕對不要單方面作判定！許老師，如果您的提名獲得通過，未來在任期當中，還是會出現政黨輪替，請在政黨輪替的過程中，注意法律的穩定性，不要因為政黨個人的偏好及政治介入，毀損了司法尊嚴，你可以答應嗎？
許志雄先生：基本上，我很清楚大法官的職責，從權力分立的角度來看，就是要制衡立法及行政部門，所以我會堅守立場，跟政黨沒有關係。
陳委員學聖：好的，我希望您能堅持這樣的態度，因為您是我所認識還算不錯的自由主義者，這一點，希望你未來……

還算？
陳委員學聖：因為要觀其言，也要觀其行。對於這一點，未來如果有釋憲的時候，希望你能站在國家長治久安及維持法律最高位階的穩定性、恆久性，給司法一個尊嚴，這是我的第一個期待。

這是我的基本原則。
陳委員學聖：第二，你有聽過戰士授田證嗎？

聽過。
陳委員學聖：現在聽起來好像是個笑話，對不對？竟然承諾要在光復大陸之後，授與這些保護臺灣的人，在反攻大陸之後在大陸授與田地，這在現在看起來像是個笑話，對不對？可是，政府既然發出戰士授田證，這算不算是政府的承諾？
許志雄先生：當年政府有這樣的承諾，這是不能否認的。
陳委員學聖：對，所以雖然反攻大陸沒有成功，但是政府還是要實踐當年發放戰士授田證的承諾，透過立法，給與相對補償。現在類似的案件包括陸一特，他們自認為多服了一年兵役，也在四處陳情，這代表的是，雖然政府有政黨輪替，但是政府的角色有其一貫性，對於前朝所做的事，後代不能不承認，對不對？
許志雄先生：法律要與時俱進，法律不可能一成不變，……
陳委員學聖：對，但是我們所謂的溯及既往是以對當事人有利為原則，對不對？
許志雄先生：所謂禁止溯及既往是禁止在適用時溯及既往，但是立法並不嚴格受限。也就是說，要溯及既往時，要注意到信賴保護原則。
陳委員學聖：對，就是這句話！許老師，果真我沒有看錯人，就是信賴保護原則，接下來我就要問你有關於政府的信賴保護原則。在這次新政府啟動的年金改革過程中，你認為政府有做到信賴保護原則嗎？以之前的華航罷工事件來說，資方就是華航董事長何煖軒，當時員工抗爭，如果資方不履行，就要繼續罷工，之後透過協商、仲裁，華航員工可以藉此得到保障，但政府的資方就是國家，而勞方也就是軍公教，他們有罷工權嗎？他們可不可以籌組工會？
許志雄先生：剛才談到信賴保護原則，我們要瞭解到信賴保護原則要合乎幾個要件，包括信賴的基礎，信賴的表現，還要把信賴除去，要值得信賴，如果這些要件都符合，當然要加以保護，這是我的基本立場。
陳委員學聖：是，我要與許老師探討的是，以一般的勞資關係來說，如果資方壓榨勞方，勞方都有一些反制的權利，不管是罷工、怠工等各種方式，但是軍公教奉公守法，做到服務年資滿的最後一天，沒有觸犯任何法令，今天資方可以說改就改嗎？難道不能與勞方（軍公教）坐下來談嗎？這是政府的資方嗎？如果今天資方用這種態度，勞方（軍公教）可否籌組工會？如果他們對年金改革不滿意，可以實施罷工嗎？許老師，你信奉自由主義，請問軍公教對於一個顢頇、不聽話的資方，它的反制武器是什麼？
許志雄先生：關於公務員有沒有所謂的勞動三權，在學理上與實務上都有爭議，以目前實務來說，公務員還不能罷工，但可以組成協會……
陳委員學聖：對，軍人也不能罷工。他們只能奉公守法，還要接受資方所有的片面規定，可以這樣嗎？
許志雄先生：坦白講，我不知道以後年金改革會怎麼修改，到目前為止，當然一定要……
陳委員學聖：如果軍公教對於最後的年金改革不滿意，你同意軍公教可以罷工、走上街頭嗎？
許志雄先生：因為這是在未來有可能成為事實的東西，最好在這裡不要表示意見，請陳委員能夠諒解。
陳委員學聖：許老師，如果今天你是政務官的話，大概就沒這麼好過了，但因為你是大法官候選人，我對你還算尊敬、禮遇有加。因為你們未來是詮釋國家法律的最高機構，我希望許老師把我今天問的這二個問題，信賴保護原則以及在政黨輪替中如何維持法律的尊嚴性，希望許老師能放在心裡面，撇除政黨、撇除政治，做一個最好的大法官。謝謝。
許志雄先生：好，謝謝委員。
主席：請王委員定宇詢問，詢答時間為20分鐘。
王委員定宇：主席、許被提名人、各位同仁。許被提名人，不同黨派的委員都對你讚譽有加，這是很不容易的事情。我先從簡單的問題開始提問，臺灣目前的審判制度，一直到最高法院判決定讞之後，人民對於實質判決的內容，是不能送請大法官做判斷的，也就是說，人民沒辦法透過憲法訴願的方式，就法院所為的判決請大法官做解釋。由於我國的法律制度是比較接近歐陸的德國式，德國的方式是在正常的法院體系之外設置特別法庭，就憲法相關的問題做抽象的解釋，解釋完之後法律就無效，可是德國允許對於判決本身，人民以訴願的方式，請大法官會議做裁定，這大概占其業務量的8成到9成之多。可是臺灣在實務上，依照大法官審理案件法第五條第一項第二款的規定，人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，這時候才可以聲請釋憲。但根據本條文所為之釋憲，常常是針對適用的法律或命令去做判定，而不是針對裁判本身。這一題比較簡單，我國憲法在還沒有修改之前，或是我國的司法制度還沒有修改以前，應該是比較偏向歐陸的德國制，您將來要擔任大法官，長久以來在法學、人權上也有很多的表達，你認為人民可否透過憲法訴願的方式，就判決本身提請大法官解釋？

是。
王委員定宇：我為什麼要提這個？臺灣人民對於某些改革的期待，之所以會從期望到挫折，其實不是結果而是時程，有時候10年、15年、3年之後的結果一樣，但心中感受卻是不同的，這個事情的道理、邏輯，甚至適用都講得通，大概就是修改法律、法條、法規的問題。您的法學學養比我還深厚，我相信不管是將來的院長、副院長，或各位大法官，對這件事情如果有共識的話，修法並不難，因為它是一個很重要的司法判決的救濟，很多人民訴訟或是集體訴訟，判到最後都是啞吧壓死子，真的是沒有辦法。所以當大法官的憲法法庭除了做憲法解釋以外，如果能夠接受人民經由訴願的方式，就裁判的本身提起訴願，請大法官做解釋或做裁判，這是一個很好的救濟制度。德國有9成的大法官業務跟這個有關係，他們都不覺得煩了，更何況是台灣。所以，許教授是否願意在此承諾，當你進入司法院大法官的體系，有關這件事情需要修法的，你願意推動，或是需要推動修法的，你願意建言，你是否願意在這裡承諾這個事情？
許志雄先生：就一般的立場，大家也知道我個人的立場是什麼，基本上，這是司法行政的問題、司法政策的問題，還是要司法院院長來推動，我很期待也相信將來會朝這個方向努力。
王委員定宇：我很希望「時間」這個事情能夠記在各位被提名人的腦海裡面，時間其實很重要，本席曾經提過商事法院為例，新加坡以兩年的時間，從推動委員會到設置專業商事法院，當中還牽涉到修憲法，讓國外法官可以到那邊執行業務，他們花兩年的時間，我不希望這一任的大法官沒有作為，以致我們下次還在問同樣的問題。另外，這還牽涉到大法官解釋憲法的品質和效率，希望大法官能夠根據憲法釋憲文第530條，能夠把司法院所有最高法院全部整合成一個最高審判機關，我問過院長，他也願意往這個方向走。我有一個比較個別的部分，過去在釋憲的時候，解釋文一出來，大家就議論紛紛，質疑為何會這樣裁決，或是保留意見比較有道理，可是所做出來的多數決就是這個樣子。本席看到您就效率的部分有提到，我們現在是三分之二的大法官出席，但要出席人數四分之三通過……

是三分之二通過。
王委員定宇：對，是三分之二通過，才能做成解釋憲法，這造成一年大法官釋憲大概就是10個案子，相較於美國，我們的效率不到他們的20%，因此您有提到是否適度的往相對多數就可以了，請您就這個部分再論述清楚。
另外，像美國的大法官是每個禮拜定期開審判庭，而且是公開庭，大家可以去旁聽，據此我想請教許教授幾件事情。第一，我們的大法官會議將來能不能定期開庭？也許不是每個禮拜，至少是兩週，總之做到定期。第二，大法官在做裁判的過程能夠透明化，也就是做到最低階段的旁聽，更高階段是整個過程有影音檔，像立法院一樣讓民眾能夠上網閱覽；最直接的方式是直播，像立法院現在正在詢答，整個內容都可以直播。因為大法官的釋憲或是裁判對於人民和法律的影響很大，每個人的心證或是陳述應該要被公民所檢驗。所以，有關相對多數開公開庭，請您表達態度和立場。
許志雄先生：事實上，現在已經有定期開會了，可能是開會的次數……
王委員定宇：頻率比較少，時間拉得比較長。
許志雄先生：有關旁聽和閱覽等這些基本的主張，個人都認同，但是因為這是司法行政的問題，主要還是繫於院長的……
王委員定宇：司法院其實應該是最高的司法行政，也是司法審判機關，兩個應該要合在一起。
許志雄先生：對，沒有錯。
王委員定宇：我們現在分離是違憲的，而且民國90年就判定違憲，到現在都沒有還沒有改正。

過了十幾年了。
王委員定宇：許宗力院長被提名人在此有承諾要處理這個事情，我現在是問你的態度，你也許是最高的審判機關大法官，你們不能過問行政的部分，但希望將來能夠合一，我覺得就這個事情的態度可以講出來，當每一個大法官的態度一致的時候，這個事情成功的機會就越大。

我的基本立場就是如此。

我認同。

我也希望。
王委員定宇：繼續請教不當黨產的部分。顧立雄主任委員在執行不當黨產處理條例，這是有時代的意義，我們比較不捨的是，有國民黨支持者或某些人，把他和家人的地址或是上班地點等等都洩露出去，讓他面對很多的威脅和污辱。因為國民黨曾經主張這是違憲，實際上，所有的財產不能解釋來源就判定為非法來源，立法院立法是一年以後不能交代的話，就沒入歸國庫，就一般的邏輯或是從道理上是講得通。因為當時來的情況，土地不可能跟著你來，而且當時來，國家跟政黨個人組織的財產要分開來看，來到台灣之後，有的沒有用合理的價格去強徵豪奪，這個都有個案看得到。所以，用這個負面推列的方式，就是你沒有辦法提出合法證明的，我就認為這是非法財產，我給你一年的時間去找資料，證明不出來就交給國家、交給原來受害的人，已經賣給第三者的，就以當時成交的價金來處理，不會損及第三者的權益，這大概是立法的要旨。吳敦義可能是國民黨下任的黨主席，他也提到反正提不出證明就還給國家，大概立場是一致的；可是，他也回過頭來講不當黨產處理條例跟這個委員會太過鴨霸等等。就這個事情，就不當黨產條例跟這個機關是否違憲的問題，您有何看法？
許志雄先生：如果是問我個別條文的話，我不便表示意見。

是。
王委員定宇：我再請教另外一件事情，憲法增修條文第一條、第二條、第四條、第十一條、第十二條，我唸這些條文，你比我還清楚，你應該知道我要問什麼。這幾個條文都提到兩個區的問題，我引述憲法條文裡面的用字，就是自由地區跟大陸地區，憲法裡面寫出這兩個區，而我們每次在問這個問題時，大多數的大法官被提名人大概都會迴避。這個事情為什麼重要？這不是憲法條文的問題，這裡面提到的事情已經影響到我們實質應用在刑法或是行政相關的法規等等，比方說刑法的外患罪。我這裡有一疊是近年來有關共諜案在台灣被查獲，而且被判刑定讞的資料，可是因為所謂一個國家兩個區的憲法條文，這些背叛國家的人都不能用外患罪來處理，也就是沒有辦法處理，然後一國兩區在憲法中談到「自由地區」或是「大陸地區」，事實上其定義也沒有很清楚，可是衍生出來的就是在適用一般法律去詮釋時，比方說兩岸人民關係條例就是引用第十一條來立法的，但這也造成嫁來台灣的外籍配偶，中國籍的跟越南、印尼等其他非中國籍的配偶要適用兩套法律，設計的制度變成兩套標準，有些地方甚至對中國籍配偶還不見得公平，也就是因為這個條文——兩個區的設計。
此外，總統、副總統選舉辦法，其實是根據憲法增修條文第二條，該條載明是由自由地區人民直接選舉選出，所以大到總統的統治基礎，小到處理人民關係的條例或是適用刑法內亂、外患罪，都因為憲法增修條文中，把這兩個區模糊的寫在裡面，造成實際上的判決、實務上的運作，甚至在立法上都產生了一些問題，而未來本院要處理的簽訂條約、兩岸監督條例等，事實上在締約法之中就有相關規定。所以第一個層次的問題就是，增修條文中有關「自由地區」與「大陸地區」，無論是人民權利義務、財產的處理、民事的處理到選舉總統的權利，都是以這樣的方式來處理，身為法學學者，依你來看，這件事該怎麼辦？
許志雄先生：我一直強調我們不能以辭害意，增修條文固然是用「自由地區」、「大陸地區」，但我認為它是個政治用語，因為當年憲改的時候，是有其政治的背景，所以才有這樣的用語，但實際上現行法也不見得照著這個去做，像兩岸人民關係條例就不用「自由地區」，而是用「臺灣地區」，所以在個別法律要用什麼樣的字眼，應該由立法政策來考量。

謝謝！
主席：繼續請羅委員致政詢問，詢答時間為20分鐘。
羅委員致政：主席、許被提名人、各位同仁。許教授辛苦了！在整個被提名的過程中，你過去曾講過的話都會被檢視，但是只要堅持吾道一以貫之，本來在大法官的提名裡面，就沒有要求各位必須服從多數決，因為基本上你這就代表你對社會的觀察和理論、法理上的判斷基準。大家常說司法是社會公平正義的最後一道防線，請問你同意這個說法嗎？

主席、各位委員。同意。
羅委員致政：你覺得目前在台灣，司法是不是社會公平正義的最後一道防線？
許志雄先生：這個很遺憾，至少從民調上顯示，人民對司法的信賴程度還是偏低。

我平常有在注意……
羅委員致政：所以在台灣當法官是很丟臉的事，走在路上，他是法官的話，人家會認為這個人不可信，比廟祝還不可信，連算命的可信度都比他高，以上是法官的部分。
接下來看司法制度，關於人民對司法體系的社會信任度，信任的將近有2成6，不信任的比例比對法官的不信任度還高，有6成8左右不相信司法制度。談到這裡我們就不得不去懷疑、思考，我們國家的司法體系、司法人員到底出了什麼問題？在所有行業當中被人民列為最不信任的第一名，竟然是司法官及司法體系，所以未來大法官要身先士卒，要重建人民對司法的信任，許教授也同意吧！
許志雄先生：同意，完全同意。
羅委員致政：可是問題是百廢待舉，這是數十年來所累積下來的問題，所以一定要對症下藥。許教授，可不可以請問一下，你覺得人民對司法官、對司法體系不信任的最主要原因在哪裡？
許志雄先生：1999年的全國司法改革會議，我是全程參與。

是。
羅委員致政：但是，許教授剛剛提到的第一點，我完全同意，那就是法官的素質。你聽過恐龍法官、奶嘴法官這個名詞吧？就你所了解，什麼叫做恐龍法官？
許志雄先生：有點不食人間煙火，不知道時代的進步情況。
羅委員致政：我們都已經進入到資訊時代、創意時代了，他還活在石器時代，和時代是脫節的。

是。
羅委員致政：很多先進的東西他們完全不了解，所以活在自己的世界裡面，那叫恐龍法官嘛！

是。

是。
羅委員致政：我們談司法官的改革，許教授是否同意進場機制要做一些改變？

當然。
羅委員致政：現在已經慢慢增加必須要有社會經驗，可能是從律師、學者專家轉任法官的機制，但還是保留直接經由司法特考，受過訓就直接當法官的管道，你是否同意完全廢除這一條管道，完全由社會或法律人士、學者專家來擔任？
許志雄先生：照理說，這是比較屬於司法行政的問題，不過……
羅委員致政：我知道，但是搞不好到時候……
許志雄先生：的確我比較傾向於不要直接考法官，法官應該從律師、檢察官，或者行政官裡面有相當的社會經驗、表現良好的人當中選拔，這樣會比較理想。
羅委員致政：這屬於司法行政沒有錯，但是當我們要推動改革的時候有人就會提釋憲，說是剝奪了他們應考服公職的權利，這是可能送到大法官會議釋憲的，你要表達態度啊！所以基本上你是偏向支持應該要有社會經驗，可能從律師、檢察官轉任，乃至於學者專家，總比現在他們在考試之後，受訓2年，不食人間煙火地就去當法官要好一點？
許志雄先生：是，有社會經驗、表現良好的人來擔任法官。
羅委員致政：所以這如果要改變的話，並沒有涉及違憲的問題？

基本上應該不至於。
羅委員致政：就算有人提出釋憲，認為這剝奪了他們應考服公職的權利，沒有這個問題？
許志雄先生：沒有，這是一個政策決定的問題。

應該要避免司法行政介入審判。

這個可以考慮。

制度可以考慮。

美國聯邦最高法院法官是……
羅委員致政：那是最高法院法官，一般的法官……

一般沒有。
羅委員致政：以你的憲法知識及對國際關係的理解，全世界有沒有哪一個國家的法官是可以當一輩子當法官，當到他不想當為止？有沒有？
許志雄先生：也許個人見識比較不夠，目前就我所了解，好像沒有。
羅委員致政：是沒有的，基本上都有退休制度，沒錯吧？

對。
羅委員致政：就算表現再怎麼好，除了當大法官之外，理論上來講也是要有年齡等限制的退休做法，所以你同意有修憲的可能性？
許志雄先生：我想這是憲法政策的問題，要從政策上去考量。
羅委員致政：如果修憲的話，是政策上的問題。

是。

當然這裡指的是國家。
羅委員致政：中華民國是政府，還是國家？

是國號。
羅委員致政：有沒有涉及到國家，或是政府的問題？
許志雄先生：如果這個國號指稱的是臺灣，就是一個國家。
羅委員致政：當有人說「中華民國是一個主權獨立的國家」，這句話有沒有問題？

那要看這裡所謂的「中華民國」指的是什麼？

不是我們。

我剛剛已經講得很清楚了。
羅委員致政：所以當馬教授跟學生講，中華民國這個國家還在聯合國裡，我們退出聯合國是不對的，馬教授有沒有誤導學生？有沒有誤人子弟？
許志雄先生：我想他個人的學養、他個人的態度，我們不予置評。

我想學生也會判斷。
羅委員致政：我也相信啊！我是東吳出來的，我相信東吳的學生都知道他的說法有問題，「中華民國」是一個國家的名詞，就是國號而已，而它現在是代表何者？是中華人民共和國啊！馬總統第一次上課跟學生對話時問陸生，毛澤東在1949年10月1日所建立的中華人民共和國中央政府是國家，還是政府？許教授，「中華人民共和國」這6個字是政府，還是國家？

這是一個國家的國號。
羅委員致政：對，所以馬總統問錯問題了，是國家還是政府不是一個主題，這只是一個國號，但這是哪個國家？

中國。
羅委員致政：所以國家、政府和國號，有些法律學者是搞混了。

是。

是。
羅委員致政：號稱是國際法學者，但是國號、國名都搞不清楚。許教授，日本的國號是什麼？

日本國。
羅委員致政：正式的國號叫日本國，但是這個國家叫日本，沒有錯吧？

沒有錯。

這個我不清楚。
羅委員致政：很複雜。荷蘭的國號不叫荷蘭，瑞士的國號也不叫瑞士。

英國也不叫英國。
羅委員致政：英國也不叫英國，所以國號、國名和所謂的政府要分得清楚，當大法官如果連這個都分不清楚，要怎麼做憲法的詮釋？有國號、有領土，許教授，我們國家的領土是哪一塊？

臺澎金馬。
羅委員致政：就這麼簡單，中國大陸那一塊是不是臺灣的領土？
許志雄先生：既然是中華人民共和國的領土，不可能是我們的領土。
羅委員致政：是，所以我們的領土是很清楚的。人民呢？

2,300萬。

對。
羅委員致政：但是現在都講「大陸人民」、「台灣人民」，這樣的字眼有無問題？

這是民間的用法。

不是。
羅委員致政：可是兩岸關係條例裡卻稱「大陸地區人民」、「臺灣地區人民」，都是人民耶！
許志雄先生：那是立法者有其政策考量，我們予以尊重。
羅委員致政：現在來談談憲法，有些國家的憲法是成文法，有些是不成文法，它是用來規範國家體制等運作，國家要正常化有一個很關鍵的問題，那就是憲政架構設計，國家的規範是否與這塊國家、土地、人民真正的現況吻合，如果依照這個標準，請問許教授，你認為臺灣現在是個正常的國家嗎？
許志雄先生：本來就大法官職權而言是不適合回答此一問題的，我現在只能脫離大法官的立場，以我過去個人立場說明，事實上有白紙黑字的紀錄也是無法否認的。
羅委員致政：沒錯！這就是本席敬佩你的地方，不會為了獲得大法官的提名就開始扭曲或違背自己過去的言論。
許志雄先生：我之前就講過，我們是個國家，但不是一個正常的國家，我們國家應該正常化。

不是。

沒有錯。

沒有。
羅委員致政：許教授曾經擔任過政府重要職務，其中一個是蒙藏委員會委員長，這個涉及到臺灣對國家領土的定位問題，請問你認為廢除蒙藏委員會有無憲政上的爭議問題？

沒有。

謝謝委員的指教。

不排斥。

謝謝！
主席：請李委員鴻鈞詢問，詢答時間為30分鐘。
李委員鴻鈞：主席、許被提名人、各位同仁。本席要請教許教授，剛剛我聽了前面很多委員同仁對你的一些提問，其中有幾個我滿感興趣的，社會大眾也一直覺得這個必須要再度瞭解的，就是有關你個人的立場，以至你如果擔任大法官之後的立場。你在前面好像回答會有一個分水嶺，會做切割。事實上，剛剛前面的委員問到你對中華民國、中華民國憲法的認同，你回答站在個人的立場，你對這兩樣東西沒有一定程度的認同感，但是在你做了大法官之後，這又是另外一個層次，你剛剛的回答是這樣子。

不衝突。

我能充分理解李委員所考慮的。
李委員鴻鈞：既然台灣現在包括整個國家的問題、國際困境的問題，我們現階段也只能這樣做，有些事情我們現階段是這樣做，我看這些大法官有滿多人的想法、概念都跟你一樣，可是當你們全部上位擔任大法官時，你們會給蔡英文總統找麻煩，也會給現在的執政者找麻煩，同時也會危及現在台灣2,300萬同胞居安思危的問題，這是一個很嚴肅的問題，當你在外面身為學者聲音時所抱持的理想，亦即代表我們多元的社會、多元的聲音，這是OK的；但是當你要擔任大法官時就不一樣了，因為這牽扯到國家整體安危以及2,300萬同胞的安危問題，這不只是你個人想法的問題，因為你所背負的是全國同胞的問題。跟現在的蔡英文總統一樣，在他當選總統之後，當然他有他的理想，但是他要想到其任何的舉動和發言所可能危害到的是整個國家，我這樣的邏輯，你覺得如何？
許志雄先生：我很佩服李委員的高見，事實上在一開始我口頭說明時就提到，作為一個大法官，事實上除了要有深厚的法學涵養之外，也應該要有政治的見識，換句話說，他應該是一個法律家，同時也要是一個政治家，我所謂的政治家是要了解政治，但是不能陷入政治，他要了解他所做的解釋會對國家憲政或其他政治運作造成什麼影響，當然所選擇的必須要是長治久安，絕對不能因為其解釋而造成混亂或其他的不良後果。
李委員鴻鈞：我比較納悶的是，今天你站在這個位置上在備詢時，你已經具有大法官準提名人的身分，不管任何委員在此就你以前個人的想法提出質詢，你就應該拋棄你的想法，而不是說你接了大法官之後就會排除以前的想法，這種答詢的說法都是不對的。既然你今天已經是以大法官準提名人的身分在這裡備詢，既然你有這樣的想法，想要切割做一個分水嶺的話，你就不能再用以前個人的想法來答詢。
許志雄先生：因為有時面對委員的詢問，我不得不回答，但是我已清楚表明那是過去擔任學者的看法，當擔任大法官時，有其職權、任務、責任時，我們就必須要注意大法官……
李委員鴻鈞：所以本席要再次提醒你，今天本席詢問是排在比較後面，如果本席是第一個詢問的話，我就會這樣跟你說，那你之後或許就可以作調整，但是前面已經有很多人這樣問過你，你站在那裡以準大法官人選的身分，已經就個人的想法回答了這些問題，我覺得非常不適當，表現自己個人的情緒，如果用這種想法的話，未來你做了大法官，自然而然就會把個人的想法帶入到你在擔任大法官時的思維和判定。這樣就會讓我們有疑慮，即使你現在答詢說，一旦擔任大法官後絕對會做一個切割，你絕對不會把以前個人的想法帶進大法官的職位裡面，可是依照你現在的答詢，我覺得我無法認同這種你覺得絕對可以做得到的想法。
許志雄先生：也許我個人的表達能力比較不足，讓李委員有所誤解。事實上，李委員方才所提到的我都非常認同。
李委員鴻鈞：我現在要提醒你的是，你現在站在這個台上的位置就已經不像你在嘉義大學或任何一個地方的智庫，抑或是任何地方的發言行為，這都不一樣。你在外界，在學術界等任何場合可以為所欲為，暢所欲言。可是當你一旦站上這個位子，一旦接受大法官的提名，你自己也說當了大法官要遵守大法官該有的想法和觀念，可是你剛才答復前面委員的詢問時還是把它納進來，這就互相牴觸了，這樣會變成人格分裂。

謝謝李委員的提醒。

超過30年。
李委員鴻鈞：在這30年裡面，你為什麼不拿博士？
許志雄先生：這跟個人出身背景有關，我在台灣的指導教授沒有博士學位，李委員是留日的博士一定很清楚，我到日本是拿交流協會的獎學金。

大概16萬。

就會受到認同。
李委員鴻鈞：那就可以去申請你的學位了，是不是？

我不曉得委員說的是哪裡的學位？

謝謝李委員的勉勵。
李委員鴻鈞：講真的啦！民進黨現在有過半數的立法委員，你要落選的機會並不高，可是你要有一個基本的想法和概念，就是我剛剛講的兩個問題，第一個是你個人的想法和以前你在社會上和學術界的發言，絕對不能再帶進未來執行大法官職務的行為裡面，這一定要劃分得非常清楚，因為這背負的責任非常嚴肅，也非常嚴重。再來，你擔任大法官之後，要如何在學術界塑造出大家對你的認同？擔任大法官之後並不是就坐在那邊、蹺著腳，有釋憲案時再做解釋，而是要延伸出自己在學術界該有的地位，這才是你更要努力的。
許志雄先生：我會謹守大法官的分寸，謹言慎行，而且我相信我有這種決心扮演好大法官應有的角色。
李委員鴻鈞：你以前長期在蒙藏委員會擔任委員長，根據你的背景資料，我發現你幾乎把自己在蒙藏委員會的功績當做政界發展當中一個非常重要的部分，對不對？

我不曉得委員是從哪邊看到的。
李委員鴻鈞：比方說你擔任政務委員，然後你在蒙藏委員會委員長任內也得到行政院的一等勳章等等，這些都列入你的事績裡面。
有關蒙藏委員會的部分，根據你剛剛對其他委員的答復，其實我所聽到的並不是所謂的裁撤，對不對？你覺得應該是……
許志雄先生：要看是從哪一個角度去看，如果這個機關已經不在了，那是裁撤，如果這個機關的功能或者和它原來職掌有關的事項可能會分散到其他的部會去，就還會繼續做相關的工作。
李委員鴻鈞：你做蒙藏委員會的工作很久了。其實蒙藏委員會的功能是什麼？它有很多的主要功能，是不是？其實它並不是一個空的單位吧？

不是。
李委員鴻鈞：它實際上要做的事情包括藏傳佛教，對不對？其實它最主要的功能之一是在這個地方。

文化的傳承……
李委員鴻鈞：據我了解，臺灣藏傳佛教的信徒超過100萬。

很多。
李委員鴻鈞：藏教有四大教派，四大教派來到臺灣宣傳、宣揚他們的藏教，這些高僧的良莠參差不齊，落差真的很大，蒙藏委員會當初所扮演的功能就是對這些人進行審查，讓他們能夠有一個程度地在臺灣弘揚藏教，蒙藏委員會在其中也發揮了非常重要的功能，你做過委員長，你應該知道吧？還是你都沒有去參與？
許志雄先生：早期都要經過蒙藏委員會的認證，可是後來就沒有，現在好像又有了。後來為什麼不做這個工作，而由外交部直接做，最主要的考量是蒙藏委員會的人員有限，譬如我們到達蘭薩拉、印度或其他國家去理解是有困難的，是做不到的，做不到就不應該去做，不然會產生很多問題。
李委員鴻鈞：我也跟你講為什麼我會提這個問題。今天蒙藏委員會的功能、位階是不是要降下來？這個我不反對。我剛剛特別提到，我們中華民國臺灣信仰這方面的民眾超過100萬人，仁波切、喇嘛也很頻繁地到臺灣來，可是他們的落差、素質還是有不一樣的地方。
甚至我也可以跟你講，大陸的班禪本來也很想到臺灣來，可是我覺得他們來臺灣會有問題，因為臺灣現階段還不適合迎接這種人來，否則會造成很大的問題。第一個是他們的安全問題，萬一出了什麼問題該怎麼辦？而且藏教裡面也不一定會認同，因為他們的想法、派系很多，包括黃教、達賴喇嘛的部分，雖然達賴喇嘛被奉為精神領袖，可是還是會有很多禮俗，這會對臺灣現有的安定造成問題，所以暫時不宜，你懂我的意思吧？

我了解。
李委員鴻鈞：談到這個契機，講真的，今天我們臺灣目前還是一個不穩定的狀態。如果臺灣非常穩定，又是另外一個層次。就像我剛剛提到的，你今天做了大法官，你就要用同樣的想法及概念來看這個方向才對，不能只考慮當初的學術理想或本身既有的理想，因為它與現實還是有很長的落差。或許可以慢慢地磨合到某個程度，也許會是50年或30年以後的事，不能在現有的階段就讓它擦出火花，因為這個責任不是你個人能夠承擔的，你所背負的不只是我們的司法界，還包括整個臺灣，這些都會同時地延伸出來，我跟你講的是這樣的概念。

我理解。
李委員鴻鈞：我為什麼要跟你提藏傳的問題，就是因為這也是一樣的概念，對不對？
許志雄先生：對。事實上剛剛李委員提到的班禪，說實在的，我比較有疑慮，因為班禪鬧雙胞，如果……
李委員鴻鈞：這是同樣的問題，達賴也是一樣，對不對？

對。
李委員鴻鈞：他是一個宗教的領袖，我們給予尊重，對不對？雖然給予尊重，卻也必須視實際狀況而定，尤其如果台灣走向一個穩定的方向，當然什麼都OK。你待過蒙藏委員會，所以我才會跟你討論這點，並非我們反對誰來、不要誰來，問題不在這裡！

瞭解。
李委員鴻鈞：我想談的邏輯是，你接任大法官後你的思維、想法，尤其是你以前個人的想法與思維。你剛剛開宗明義就說會做切割，如果你不做切割，我覺得那還可以不一樣，畢竟不認同中華民國，不認同中華民國這部憲法，所以不接大法官，這樣就是另外一個方向了。但既然你站在這裡，就表示你要接，一旦踏上此地，進入立法院，即為準大法官候選人，理當摒棄所有個人思想、情緒，不然坐上大法官這位置時試問要如何切割？切不開的！

謝謝李委員的……
李委員鴻鈞：不能謝謝，我……

李委員的話我會謹記在心……
李委員鴻鈞：不是謹記在心，而是做得到、做不到！
許志雄先生：一個人不可能與過去思想、主張完全切割，我一再強調的是，過去的思想主張如果與運動有關，是所當為的，那麼確實有很多不適合大法官講，也不適合大法官這身分去做，而我絕對不會做。但如果對主權、人權、自由、權力分立相關者，以前怎麼講，在我當大法官後我照樣會貫徹……
李委員鴻鈞：那就會牴觸了！我剛剛講過，政黨之目的或其行為，危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者為違憲！待會兒林委員昶佐會上台詢問，他是支持臺灣獨立的……
許志雄先生：我剛剛也提過，不……
李委員鴻鈞：他是支持台灣獨立的，所以你與他的想法是一致的，但你又是大法官，職責是解釋憲法，不就符合憲法所規定的這一條？
許志雄先生：之前我也說過，這裡的中華民國指的是什麼，這點我們要先認清楚！縱使憲法增修條文……
李委員鴻鈞：那就對了！你不認同中華民國，不認同中華民國憲法，可是一旦就職大法官，你就是中華民國的大法官，而就職時必須依照中華民國憲法宣誓，這樣豈不是精神分裂，人格分裂？
許志雄先生：這個中華民國絕對不是指稱中國的中華民國，這個中華民國所指稱的是臺灣的……
李委員鴻鈞：中華民國憲法開宗明義是什麼？中華民國憲法開宗明義講的，就是我們是中華民國，對不對？憲法的基本就是這樣！我剛剛講過，你的理想或許是五十年後，或許是三十年後，如果要對撞，大可以在學術界、在任何政黨的智庫去對撞，你可以在任何地方對撞，時代力量的林委員昶佐也可以去對撞！但當你是大法官時，你就不能對撞！因為你的身分已經讓你不能去對撞了！我講的這個邏輯你還聽不懂嗎？
許志雄先生：一旦擔任大法官，那麼以後在我所寫的意見書中，我不會排斥中華民國這用語的，但我心裡瞭解這個中華民國指的是什麼，這是我一貫的態度。譬如像全國性的選舉，並不可能到大陸地區去辦，一定是在台澎金馬……
李委員鴻鈞：所以我講了將近二十九分半，幾乎就是白講了！
許志雄先生：沒有，李委員講了很多高見，我會……
李委員鴻鈞：我只能語重心長講，要坐這個位置，就必須扛起這樣的責任，因為你有責任！

是！
李委員鴻鈞：而非為所欲言，隨便發言。

那當然。

我對這方面的見解不會改變。
林委員昶佐：我想李鴻鈞可能不會太開心，但是我想大部分台灣人民會聽得懂，應該沒有台灣人民會認為我們可以寫一條法律表示月球是我們的，然後大家就認為事情就是如此。
許志雄先生：我對於自己的理念或是憲法的思想、主張，除非之前的主張是錯誤的，但至今尚未發生這樣情形，換言之，我是一貫的，之前我是擔任學者，然後2001年至2008年擔任政務委員，我都沒有違背我的學術良知，至少我的學生沒有人批評我說「許老師怎麼變成這個樣子？」即說的是一套、做的是一套，至少目前沒有這樣的情形發生，而以後當大法官也是如此，學術良知還是照樣、繼續的維持，畢竟大法官有大法官的本份。
林委員昶佐：既然如此，那就要衍生另外一個問題，兩年前你在台灣「憲政改革可能的策略及方向」中就直接提到，台灣目前沒有自己的憲法及國號，所以還不是一個正常的國家。關於這一點，我想大部分台灣人都知道，不管是法律上提到固有疆域，或是在國際上我們沒有辦法以一個正常的國家參與國際活動，或是在國內很多林林總總的東西好像是從中國來的，像這些大家都可以了解，但是各派的說法不太一樣，比方說有的就說，如果要成為一個正常的國家，則憲政工程就要如何如何，對此，以您的法學素養來看，要成為一個正常國家的憲政工程可能會包括哪些？
許志雄先生：我想這應該已經不是大法官被提名人可以回答的問題，雖然我過去的主張很清楚，也表現在過去的言論當中，包括各種出版品或是媒體等等都有，基本上，以個人的主張或是觀念來看，我到今天都沒有改變，但是若擔任大法官，則我想並不適合再提那些主張，畢竟大法官的身分特殊。
林委員昶佐：關於之前時代力量對您提出的十問，其中一題是人民得否以公民投票方式行使制憲權，而您在答復中有直接提到，不管是修憲或是制定新憲，您認為公民投票都是最主要的憲改途徑，關於這部分，可否把您的想法稍微再描述一下？之所以提出這項要求是因為有其他大法官被提名人認為，就依照現有的代議士制度就可以了，我並不是要引起大法官被提名人之間的歧見，但是以您的法學素養來看，若與代議士制度相比，為什麼你認為人民直接以公投制憲的方式應該是憲改最主要的途徑？
許志雄先生：這是涉及憲法理論的問題，早在20年前我就曾經寫過一篇論文──「制憲前的法律」，這篇論文也收錄在我的一本專書──「憲法變動之理論」裡面，對於從最早的制憲權的觀念一直演變到今天，我都有詳細的論述，我的結論就是國民制憲權，制憲權是屬於國民的。一部憲法要取得正當性，我認為要有兩個要件，第一，從實質的內容來看，要符合立憲主義的要求、要維護個人尊嚴、人權、國民主權、要實施權力分立等等，在程序上要經過民主的程序取得正常性，但不是只有公民投票這樣一個途徑，畢竟很多國家可能是由民選出來的代表來制憲，這樣也是有民意基礎，但最直接的、最後就是由人民決定，但一開始不可能是由人民來起草，一定要經過專家學者或是各黨派之間的討論，進而形成條文，最後交付公民投票，這是取得正當性一個強而有力的方法及途徑。
我們也看到二次大戰結束後一些新興的國家，尤其是後冷戰時期，特別是東歐的國家，他們都制定新的憲法，然後也都有經過公民投票，所以由公民投票來制定新的憲法，從學理上來看是符合國民制憲權的原理。
林委員昶佐：所以我們是不是可以這樣講，現在很多民間的好朋友會覺得要推動新憲，因為每隔一段時間就發現來自中國的中華民國憲法和我們不合，所以這樣改、那樣改，改來改去，還不如制一個新憲，就用公投制憲的方式推動，選出制憲的代表。現在我要問的是，如果用公投制憲的方式出現一個新的憲法，事實上是超越現行憲政的法律秩序，所以應該不是用舊的憲法規範，一定要幾分之幾、由立法院怎麼做，如果真的可以讓公投制憲的方式出現一個程序，人民發動由下而上的制憲，事實上是有憲政的合理性。
許志雄先生：當然，如果修憲要循現行憲法所規定的修憲程序去做，這個絕對沒有問題，但是制憲的話，是要創造一個新的憲法秩序，是不受現行憲法拘束，所以不受現行憲法有關修憲程序的限制。
林委員昶佐：關於這部分，許老師表達得非常清楚，對於這一點，我其實還滿肯定的，也很欽佩。再來是關於轉型正義的部分，因為第一會期立法院一個重要議題大概就是轉型正義，也針對很多細節有很多攻防。上會期已經通過政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例，處理委員會揭牌以後開始有很多辯論，很多名嘴也有各式各樣的主張，包括國民黨黨團認為大法官應該比照第599號釋憲文的意旨，對不當黨產處理條例做暫時處分。對於第599號釋憲文，我想許老師應該還滿了解的，但是你認為國民黨所提出的論述，以及他們認為是違憲的看法，您的解讀、就您的法學認定是如何？
許志雄先生：這已經有釋憲聲請案，對個案我不宜表示意見，但是如果從轉型正義的角度來看黨產條例立法方向、原則，我是不認為有違憲的問題。因為這是一個國家要從威權體制轉向民主必經的道路，這個路如果不走的話，民主的基礎就不穩，隨時可能崩潰。尤其是現在立憲民主的國家就是政黨政治，就是政黨國家，政黨國家、政黨政治要健全，一個很基本的要求就是政黨之間要公平競爭、武器平等，如果因為過去威權體制留下來的問題，過去有政黨因為國庫通黨庫，因為經營特權的黨營事業，累積了數以千億計的財產，大家都知道，選舉時怎麼公平？一邊拿飛彈，一邊拿彈弓，這是不對等的競爭。所以這是一定要處理的，不然臺灣的民主永遠沒辦法上軌道，這是從轉型正義追求實質法治國的理念出發。
林委員昶佐：所以，我們不去細究條文的部分，但這個概念應該沒有違憲的問題？也沒有違反實質法治國的問題？
許志雄先生：是，我有這樣的確信。
林委員昶佐：另外是現在還沒提出釋憲案，但也常常會有人討論，除了黨產的問題，現在大家在推動的還包括促進轉型正義條例，裡面有一個很重要的工作─除垢（Lustration Law），在國外也都會做這樣的事。也就是說，本來服從獨裁政府做了不道德指令的執行者應該得到怎麼樣的處理，當然我們不是都要怎麼樣的審判他們，但是有一個過程，有一些人可能不再適合做哪些工作，會有這樣的流程。例如之前柏林圍牆倒塌之後，審判德國士兵向翻越柏林圍牆的人開槍，他們認為他們是接受指令要去開槍的，所以他們認為怎麼會有不合理的地方，但是最後法庭還是判決這些士兵有罪，因為開槍的時候可以往上偏離一點，那就不會殺到人了。我想在這裡面有一些爭辯，爭辯當中也包括怎麼樣面對憲法的工作保障權、有沒有違反罪刑法定原則等等，請問許老師，你認為除垢法在憲法位階上是否合憲？是否合於實質法治國？
許志雄先生：我想一個國家要從威權轉向民主，基本上除垢是有必要的，當然我們也要考慮政治的現實，比如到今天為止，我們只看到受害人卻未見加害人，這也是一個很遺憾的事，所以在責任的追究上，歷史責任是一定要的，但是對於法律責任的追究，執政者會考量國家的安定、朝野的和諧等，在立法上自有其考量，但從理念上來看，當然要除垢，否則無法徹底實現轉型正義。舉例而言，我們知道有很多大學內成員在過去威權體制內是做什麼的，雖然現在已經改成大學自治、學術自由，可是因為沒有除垢，所以這些人還是在大學中占多數，他們大聲的說大學自治、學術自由，但最後還是由他們主導，這就是一個問題。又比如我們的司法人員，在過去的威權體制下，可能在觀念上或作法上有些問題，那麼這些人今天有沒有改變呢？如果沒有除垢，會有什麼問題？就以黨職併公職來說，某位政治人物以黨職併公職，可是某地檢署居然說這是合法沒有問題的，因為當年的中華民國民眾服務總社所扮演的功能就如同政府一樣，所以他以前的黨職也可以併公職，這就是沒有轉型正義的觀念，把過去錯誤的、不合實質正義的作法合法化，我認為這對國家民主法治的發展是非常不好的。
林委員昶佐：我想這點對我們來講也很重要，因為時代力量現在推動的版本就包括除垢，我們可以理解許老師說的，在這個政治氛圍上要做到什麼程度，但至少要找出真相，要知道這些人是經過什麼樣的階段，不一定是接受審判，也有可能是按照他現在這個階段、不同的參與威權獨裁的深度做不一樣的處理，有些人不一定是受到審判，他只是不再適合當老師，不再適合當司法人員，我相信這也是台灣轉型正義上一個很重要的工程。
最後要跟許老師請教的是有關第三代人權和原住民族選制的部分，大部分的台灣人民不知道具有原住民族身分者除了平地、山地那六席原住民立委外，並無法競選區域立委，以時代力量的高潞、以用委員來說，除非他放棄原住民身分，否則就無法競選中正、萬華區立委，在本席的概念裡認為平地和山地那六席是個保障，請問許老師，這個現在是否已經變成種族隔離的概念，不符合憲法賦予的國民平等參與權？是不是必須修憲才能搞定此事？
許志雄先生：我在書面答復中已經講得很清楚，當年之所以這樣規定，也許是有一些政策考量，出發點不是壞的，而是好的，比如以人口比例來看，原住民族只有五十幾萬，但可以選出六位立委，較一般區域立委來說有利，他們認為這是一種保障，可是這樣的保障可能違背原住民族的意願，可能他不願意競選原住民委員而要去競選區域立委，為何不可呢？所以在立法政策考量，似乎也可以考慮依照原住民意願來選擇。為什麼我說是選擇，而不是可以投兩票？因為憲法上規定人民一律平等，一人一票，不能一人兩票，所以是基於這樣的考量。
林委員昶佐：針對這一點，你認為是不是要透過修憲才能處理？還是只要在法律位階上處理？其實我們知道這是2004年，某位原住民族候選人想要選區域立委，當時中選會做出來的解釋，要求他要放棄原住民身分，是不是只要在行政位階上就可以處理了？
許志雄先生：這可能還是要修改公職人員選舉罷免法，因為這是法律明文規定，中選會也無能為力改變法律的規定，所以要經過修法。
林委員昶佐：很多人都知道，今年在台北有一位美國白人文魯彬先生，在歸化為我國國籍後，就可以參選區域立委，但是擁有我國國籍的原住民，卻沒有辦法參選，當時我們還在想我們的原住民委員如果有一天想選區域立委，該怎麼辦？是不是要先移民美國，變成美國人，一陣子後，再從美國移民回來，那就可以選了，好像比文魯彬還要困難一些。就這一點，未來我們在法律位階上會去推動，但如果有人在辯論過程中，又把它提到憲法位階，因為很多人在解釋這個問題時，是以憲法位階在講這個問題，所以未來不必然會跟許老師你們沒有關係，但我希望至少能讓原住民知道，在憲法層次上，事實上是沒有剝奪他們選區域立委的權利。

是。
林委員昶佐：好，我今天的詢問就到這邊，謝謝許老師充分的表達。謝謝。

謝謝。
主席：報告全院委員會，本日上午對司法院大法官被提名人許志雄詢答部分到此為止，謝謝許被提名人志雄列席答詢。
下午2時30分進行對司法院大法官被提名人張瓊文相關事項之詢問。現在休息。
休息