謝謝被提名人謝銘洋先生之說明。
現在進行詢問。首先請曾銘宗委員詢問，詢答時間為15分鐘。
曾委員銘宗：主席、謝被提名人、各位同仁。謝被提名人的專長是著作權方面，我想請教你幾個問題。第一、你自認在道德、文章及法學素養方面，好不好？

請被提名人謝銘洋先生答復。

你認為臺大有沒有把你教好？
謝銘洋先生：我們在臺大就讀期間，有很多非常有名望的老師，他們的學養都非常豐富，而他們的言教、身教也都深深地啟發我們，特別是他們帶給我們很大的法治國家觀念與國際觀。
曾委員銘宗：非常好！我希望你能夠簡要回答，臺大到底有沒有把你教好？

你以前為什麼會認為臺大沒有把馬前總統教好？

你可以摘要暢所欲言。
謝銘洋先生：謝謝。因為這件事不能夠太過於簡化地回答，所以……
曾委員銘宗：除非主席給我半個鐘頭，但是我只有15分鐘，請摘要回答。
謝銘洋先生：謝謝。大家都清楚當時事件發生在太陽花學運時代，太陽花學運抗爭的主要原因是3月17日在立法院聯席會上，張慶忠委員宣布服貿協議審查超過90天，視為已經審查通過，因此送交立法院的院會存查，引起很多學生及民眾不滿，所以在318晚上他們就集結，占領了立法院。當時如果總統馬英九先生能夠秉持臺大自由民主的學風，必然可以舒緩學生抗爭的情緒。但是當時馬總統仍然強調，必須堅持服貿協定，而且必須通過，同時指責學生以違法的方式占領議會現場，對於裡面的運作造成極度的影響。
曾委員銘宗：差不多了！因為你沒有針對重點。請問，臺大的校訓是什麼？

所以你不敢對陳水扁前總統做相關評論？
謝銘洋先生：不是，身分、地位……

你連最基本的道德勇氣都沒有！
謝銘洋先生：我如果沒有道德勇氣，當時就不會站出來批評。

但是你是以意識形態作為基礎。
謝銘洋先生：不是，我是以保障學生安全作為最大考量。
曾委員銘宗：你最大考量是你的政治立場及你的意識形態，所以我強烈懷疑你被提名之後，能有獨立行使職權、捍衛憲法的立場嗎？你自認如何？

那你就趕快答。
謝銘洋先生：我對於草案的內容，因為也還沒有完成立法，因此，我就不清楚……
曾委員銘宗：我就跟你講啦！可以賦予政府沒收民間政治檔案的權力，到底有沒有侵害財產權？

民間的檔案。
謝銘洋先生：民間屬於政府的檔案，理論上，政府的檔案所有權應該就是屬於公文書，這是屬於政府的。
曾委員銘宗：你仔細聽、認真一點，好不好？我是說政府有權力沒收民間的政治檔案嗎？
謝銘洋先生：如果是基於一定的公益性考量，譬如這些政治檔案裡面有很多人權、民主的相關資料，對於我們來講，這些都是大家共通的資產，因此，在這種情形底下，要求人民必須要把這些相關歷史、大家共同記憶的資料交出來，我認為基本上並不違反財產權的保障。
曾委員銘宗：會不會有違憲之虞？我還客氣，我是講違憲之虞，我希望你本於專業、良知回答我的問題。
謝銘洋先生：有沒有違憲之虞，憲法第二十三條講得很清楚。關於第二十三條條文，抱歉，我不會背，其內容大概是：以上各條列舉之自由權利，當然包括財產權。除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。
曾委員銘宗：我希望你就簡要的回答，你不要唸條文，我也知道那個條文。

超出你的能力範圍？
謝銘洋先生：是的，因為……
曾委員銘宗：你做為一個大法官，這樣的問題你都不敢答！
謝銘洋先生：理論上，一般的法官是有這個可能性，但是要如何去立法規範這件事情，這是未來大院的職責，因此，在這部分，我也沒有辦法去做任何的回應。
曾委員銘宗：所以你的回答是，假設立法院立法通過一個法律，能夠開除不適任的大法官，尤其是立場非常偏頗，不能適度捍衛憲法的最後底線，你是贊成我們立法把他汰除，對不對？
謝銘洋先生：必須要經過非常嚴謹的程序，而且如果其他國家沒有這樣的立法例，這會危害大法官獨立審判案件的立場，這樣的做法很可能是違憲的。
曾委員銘宗：剛才問你很重要的問題，你都講沒有違憲，只有這個問題你說違憲，我維持我剛剛講的，你只有20分！

請王委員育敏詢問。
王委員育敏：主席、謝被提名人、各位同仁。請教謝被提名人，你現在擔任民進黨仲裁委員，表示你跟民進黨關係密切，但是你剛剛自己口頭說你是超出黨派，司法院組織法第五條規定「大法官須超出黨派以外，獨立行使職權，不受任何干涉。」你覺得你做得到嗎？

請被提名人謝銘洋先生答復。

「我們」有沒有包括你？

「我們」有沒有包括你？

請你本於良知現在回答本席的問題。
謝銘洋先生：因為當時陳水扁的案子跟學生是無關的，那是他個人的行為……
王委員育敏：我現在要請教的是你的立場，面對陳前總統犯下的這些案子，請你用一個臺大法律人的專業良知，你很喜歡講專業良知這幾個字，請你以良知來回答這個問題。
謝銘洋先生：對於這些問題，我尊重法院的判決。

你尊重法院的判決？所以你不會覺得陳水扁是無罪的？
謝銘洋先生：法院判決是確定判決，這中間到底有沒有經過正當程序去審理是另外一回事，因為其實有些案件牽涉到中途換法官的問題……
王委員育敏：你這種說法跟獨派立場非常地貼近，結果你還大言不慚地說你沒有政治立場，有政治立場就大聲說出來，我覺得反而沒有關係，而不是遮遮掩掩，自以為自己是超然公正，事實上，在你的心目中是有非常獨特的想法與立場。本席可以大言斷定，你其實就是一個親綠學者，而且主張獨派立場，這是非常鮮明地，從你過去的這些主張與看法就可以得知，因為每次遇到事件，你會大聲的站出來講話的，都是跟藍營人士有關的，所以不要再說你是超然的立場。
另外，是與跟你個人有關的事情，昨天你被披露在86年擔任公費留考面試官時，你對於自己的指導學生絲毫不懂利益迴避，然後還被法院認證你這個程序是有瑕疵的，不懂自我迴避，擔任自己教導學生的面試官是想要護航他嗎？為什麼你不自動申請利益迴避呢？這是最基本的原則，謝教授不會不知道吧？
謝銘洋先生：我當然知道，我可以回答嗎？
王委員育敏：可以，請回答。

你是到什麼時候才知道的？
謝銘洋先生：我進到口試會場，看到被口試人員名單時才知道。

怎麼可能？口試前應該會事先給你學生的資料。
謝銘洋先生：沒有、沒有，因為……

你對學生的背景都不知道要怎麼樣問問題呢？
謝銘洋先生：我是當場看的，而且我當場一看到就馬上向主審教授提出反映，口試人員中有一個是我的學生，我要迴避……

你現場有提出來？
謝銘洋先生：我有提出來，我有揭露。
王委員育敏：好，我們就相信你現在的說法，你說你現場有提出來，所以你認為你沒有道德瑕疵。
謝銘洋先生：是的，沒有。
王委員育敏：接下來我要繼續請教公投法議題，你很喜歡說你是基於良知，請問你對於公投法修惡的看法，執政黨以人數優勢，在臨時會快速通過公投法修法，把公投綁大選脫鉤，而且規範每兩年才能舉辦一次，這是限縮人民「創制、複決」的權利，你剛剛口口聲聲說你是基於維護人權、本於良知，請問你面對公投法修惡這件事情有什麼看法？

又不敢評論了？
謝銘洋先生：不是不敢評論，而是這不是屬於我的職權範圍，我尊重大院所做的決定。

這怎麼會不是你的職權範圍呢？

那請問太陽花學運和管中閔要不要擔任臺大校長又關你什麼事呢？

你的雙重標準太明顯了吧！
謝銘洋先生：我是臺大的老師，對於臺大的校長，我當然必須要關切。關於馬英九的事件，因為我當時是法律學院院長，也是學生的大家長，我必須要保護他們。
王委員育敏：你要保護學生可以用其他的作為，你一句話臺大沒有把馬英九教好就是保護學生嗎？你這是政治表態！

你這是統一標準答案吧！請問是誰告訴你來到這邊、遇到這些事情都不回答？

請林委員奕華詢問。
林委員奕華：主席、謝被提名人、各位同仁。經過前面兩位國民黨立委的質詢，到目前為止，我感覺你比較不像大法官被提名人，你比較像「閃躲哥」，什麼問題都不回答，都會找理由來逃避。本席還是要回過頭來問你，關於你說你是基於保護學生，當時才會說出臺大沒有把馬英九教好，但你還是沒有回答，基於所謂的學術良心，因為你現在還是法學院院長……

請被提名人謝銘洋先生答復。

你既然都說沒有把馬英九教好……

何謂尊重法院的決定？

何謂尊重法院的裁定？
謝銘洋先生：法院判決他有罪，那他……

所以有沒有教好？
謝銘洋先生：當時是基於學者跟院長的立場，特別是當時執政黨準備要來起訴、偵查這些學生，因此，我們基於保護學生的立場，認為他不應該這樣做。
林委員奕華：你剛剛提到對於服貿的程序，所以你說臺大法律系沒有把馬英九教好。我請教一下，剛剛王育敏委員也提到公投法修惡的事，你知道程序一樣有很大的問題嗎？公投法整個修法的過程，第一個，在委員會裡面沒有任何的討論；再來，沒有開過任何一場公聽會；進到大會來，也只協商了一條，然後就進到大會來表決。請問臺大法律系教授、你認為自己是最有良知的學者─謝提名人，你認為有符合程序正義嗎？尤其你未來要擔任大法官，你認為這是法律應有的程序正義嗎？如果你認為服貿半分鐘有疑慮，那請問公投法又是什麼？你要不要在這邊評論有沒有符合程序正義？
謝銘洋先生：關於服貿的問題，我並沒有特別指摘服貿協議本身有沒有違反程序正義，而是說……
林委員奕華：你剛剛的回答，本席有在聽。

為什麼不行？你剛剛說只要立法院通過都可以啊！

所以只要我們通過都可以嘛！

請問你有沒有迴避？

你有沒有迴避？
謝銘洋先生：在我揭露之後，口試委員們共同決定因為當天考試內容是國際智慧財產權法的專業領域，如果我當時迴避的話，可能就沒有人能提出相關問題，所以……
林委員奕華：抱歉，這樣的說法我聽不下去！
謝銘洋先生：這是由他們決定的，他們決定我不用迴避。
林委員奕華：因為你是相關專業領域的學者，所以你就不用迴避嗎？這位學生後來還和你同寫論文，你們的關係多麼密切啊！

一樣啊！你為什麼沒有迴避呢？
謝銘洋先生：不一樣，我有揭露……
林委員奕華：法院判決寫得很清楚，因為你沒有迴避，所以這的確有瑕疵啊！
謝銘洋先生：所謂的瑕疵並不是我的瑕疵，請注意被告是教育部而不是我。

重點在於你是其中一位應該要迴避而未迴避的口試委員。
謝銘洋先生：法院判決所指正的瑕疵應該是要求教育部以後在口試之前，必須讓口試委員事先知道名單。
林委員奕華：這是兩件事情，教育部是教育部，而你是大法官被提名人，我認為這是一個基本的態度和法律常識，碰到自己的指導學生就應該要迴避，如果你連這一點都做不到，那我真的不知道你的原則是什麼！難道你的原則可以變來變去，批評別人的時候就說因為他沒有迴避，碰到自己的時候就說那是因為他們要你留下來，所以你只好留下來，真是委屈你啊！
謝銘洋先生：這不是我的決定，要我留下來並不是我的決定，而是其他幾位口試委員共同作的決定。
林委員奕華：但是從教科書裡面可以看到，如果當時將你所給的成績直接剔除計算，可能錄取的會是另外一個人。

對。
謝銘洋先生：當然有，譬如應該事先讓大家知道被口試的學生是誰，好讓口試委員可以加以迴避。

請費委員鴻泰詢問。
費委員鴻泰：主席、謝被提名人、各位同仁。個人在臺北大學教書，為了今天要詢問有關林奕華委員剛才所提出的問題，我曾請教臺北大學法學院的幾位教授，針對當時的案件，請問對於陳超雄這位原告，難道你心裡沒有一絲一毫的抱歉嗎？

請被提名人謝銘洋先生答復。

你不敢提告！
謝銘洋先生：我沒有需要提告，因為我尊重學術自由。
費委員鴻泰：因為把這個事情拿出來，大家都會發現這樣的人居然還可以當教授！你一天到晚說臺大法學院沒有把誰教好，我看應該是臺大法學院沒有把你教好，才會讓你不知道利益迴避，也就是把別人幹掉後，再讓自己的學生取得公費留學資格。
謝銘洋先生：抱歉，我不是不知道利益迴避，我有要求要利益迴避，同時也有揭露……

你揭露了什麼？
謝銘洋先生：但是幾位口試委員大家共同的決議是要我繼續留下來出題目，就是口試時問的那些題目，因為在座具有智慧財產權專業的就只有我一個，所以這是他們的決定，並不是我的決定。
費委員鴻泰：我在學校教書那麼多年，如果有競爭型的考試或是在外面要填寫一些東西，則一定會談到利益迴避的問題，所以他教過你、跟你有師生關係或是你教過他，像這些情況都是要利益迴避的。我們在公部門都知道這樣做，你還是教人家的人，一天到晚只批評誰沒有教好，但我是覺得臺大法學院沒有把你教好！而且最好笑的、很諷刺的是，你居然要去接湯德宗的位子，而他又寫書批評你，一般來說，只要教授點名一個人把他當成案例，請大家以後要注意，不要學謝銘洋，不知道利益迴避，我跟你講，換成別的老師，百分之九十九都會覺得無地自容、乾脆回家算了！既然無地自容了，憑什麼還在作育英才、還在臺大法學院教書，好意思嗎？
我問了很多法律系老師對謝銘洋的看法，大家一聽到後馬上就告訴我這個案子，我打電話問了3位不同老師，3位都告訴我這個案子，了不起吧！你在法律學界有名就是因為這個案子

人家的筆試是第一名。
謝銘洋先生：在專業的部分，他的筆試成績並不好……
費委員鴻泰：人家是筆試第一名，口試時卻把人家打成最後一名，然後第三名剛好遞補，真巧，他就是謝銘洋的學生，很了不起喔！這個故事不是我編的，這是發生在民國八十幾年的事，時隔二十多年，你今天要來擔任大法官，別的問題我也不想問了，光就這件事情來看，就是你學術良知有嚴重瑕疵，你好意思當人家找你當大法官時，你還願意去當？
謝銘洋先生：我自認沒有瑕疵，因為我已經充分揭露，跟其他委員說這位是我的學生，我並沒有迴避或做任何的隱瞞，也就是沒有迴避這個事實。
費委員鴻泰：你還是認為你是對的？你還是認為不欠這位陳超雄先生一句道歉？事實上，你改變了陳超雄的一生，如果他可以出國留學，也許他今天的狀況就不一樣了。

你覺得你自己配做一個標竿嗎？

我覺得不配。
謝銘洋先生：公費留考是為國舉才，用的是納稅義務人的錢……
費委員鴻泰：我覺得不配，我跟湯德宗不熟，他跟我太太是同學，但我所了解的湯德宗是一個非常公正、小心謹慎的人，我也沒去問他為什麼以這個例子作為教科書的案例。我再唸一次給你聽，這是論行政程序中的迴避義務，他就拿你這個案例來當例子，如果你不敢去告他只有兩種可能，一種是你不屑理他，還有一種可能是你自知理虧。我相信教書的人追求的不是物質上的享受，我們追求的至少是精神層面的，一個追求精神層面的教授，除非有兼差，否則你當院長一個月的薪水是十萬多元，再加上院長加給25,000元，大概薪水就是這樣子，相對於你的朋友若是當了律師，薪水大概會差很多，所以我對教授是很尊敬的，但是憑良心講，謝教授、謝老師，我們都是教書出來的，我覺得你真的欠這個學生一個道歉，午夜夢迴時你想想看，你該迴避卻不去做，害了這一個人。其實就我來看，你的成績一打下去，根本就要拿掉的，就像我以前沒有當民意代表的時候，公共工程委員會找我去做評比，通常如果有五個人評比，最高和最低的分數都要拿掉。我覺得教育部也在護著你，那是以前的事，我也不想波及太多人，我只是要跟你講，心中的尺應該是一致的，就像你批評馬英九說學校沒有把他教好，我也可以講學校沒有把你教好，因為你怎麼會變成一個教科書的案例？了不起！
而且憑良心講，我希望大法官是沒有顏色的，可是前天我參加憲法法庭針對軍人年改的言詞辯論會，我就看到最後一位提問的大法官叫黃虹霞，他問的問題讓大家真的覺得他在偏袒機關方，何必呢？這是第二次，昨天我就在這個場合點名黃虹霞，我今天再講一遍，我覺得黃虹霞也不配做大法官，其他三位問的問題讓人家覺得真的是在討論問題，不要有任何自己的立場，而黃虹霞給人的感覺就是有立場。今天我花那麼多時間講民國八十幾年的案例，就因為你有立場，所以人家才會寫在教科書裡說你該迴避而未迴避，我相信今天我花那麼長時間講給你聽，而這有全國廣播，明天報章雜誌也許會公布，謝老師要以此為鑑，如果你去當大法官，不要有偏見，更不要有什麼立場問題，那會一輩子追隨你，你大法官最多當八年，八年後，如果你的判例和言辭讓人家覺得你是偏袒，而且是為自己及自己相關的人，人家看到你這個大法官，不會向你鞠躬，只會給你吐口水。就像湯德宗書裡寫的你，真的，我是你的話不會這樣做，因為你就是要去接湯德宗的位子，湯德宗對你這樣的批判，你真的應該是問問湯德宗……

請李委員麗芬詢問。
李委員麗芬：主席、謝被提名人、各位同仁。謝教授，我看了你的資料，其實我覺得你是一個非常關心社會的學者，而且我覺得你對人權也相當有你的信念，其實你在自傳當中也提到你很關心整個科技的發展造成對社會和人民一些基本權利的衝擊，所以你在學校當中有開設人工智慧及法律的課程，引導學生來討論這樣的議題，我剛才聽到你的報告當中，你也特別提到你一定會針對科技創新跟產業發展所碰觸的人權議題去發揮所長。確實，我們大法官對於智財的專長是比較少的，所以我相信謝教授如果可以擔任大法官，一定可以在這部分做最好的角色。
我其實很關心整個科技發展造成所謂隱私權或個資的問題，可是在問這個問題之前，我想要跟謝教授、謝被提名人先來討論一些問題，因為我剛才聽到委員的一些質詢，為什麼跟我看到的資料都不一樣呢？特別是剛提到的口試事件，其實我看到的資料是本來這位你的學生，其筆試應該就是比原告還要再高，再來，法官也認為就算剔除你的評分再採計其他的分數，其實並沒有影響整個考試的結果，這個部分，謝教授還有沒有要再補充的？

請被提名人謝銘洋先生答復。
謝銘洋先生：主席、各位委員。感謝委員給我這個機會，有關這件事情，其實這位陳姓應考人，應該是姓陳，他的筆試的成績，其實筆試有分一般的科目和專業科目，他可能在一般科目的成績加總還不錯，但是在專業科目的筆試成績其實是不好的，也是輸給後來被錄取的那位同學。當然有關口試，我現在忘了口試占的比例是多少，但是口試其實最能夠看得出一個考生在這方面的知識到底是如何。當時錄取要去的國家是瑞士，而且科目是國際智慧財產權法，因此我就用相同的題目問了三位考生，當時是1997年的口試，在1996年在瑞士的聯合國世界智慧財產組織剛通過兩個非常重要的國際條約，這兩個國際條約都是跟著作權保護有關的，因此我就用這個非常客觀的題目問所有的應考人，請問你們知不知道這些條約內容到底在講什麼，其他的口試學生都能夠應答，因為他們都關注到這個非常重要的議題，而且這兩個國際條約後來也對臺灣的著作權法修法產生非常大的影響，但是問到這位陳姓應考人時，他完全無知，不知道這件事情，因此也問不下去，只好問他一些基本的智慧財產權知識，可是問題一問出來，我印象還非常深刻，他馬上顧左右而言他，完全沒有針對任何實體的問題去做回應，所以到後來口試委員分別打成績時，大家可以看得到他的成績是所有口試委員給的成績中最低的。後來錄取的那位同學，其實他在這方面的知識就非常好，這位陳姓應考人指稱我是拿我指導那位學生的論文題目來問大家，其實不是的，我是問大家國際條約的問題，跟我指導那位學生一點關係都沒有。
李委員麗芬：感謝謝被提名人的說明，你剛才提到其實公費留考是在為國家舉才，我們當然是希望能夠選到一個最適合的人選出去，所以這個部分你剛剛也說明了，你有充分揭露，而且整個公費留考其實是教育部國際科在做的，他們在這個部分是被法院認定在程序上面是有瑕疵的，可是你個人是有充分揭露相關的情形嘛！

沒錯。
謝銘洋先生：包括剛剛也有委員提到一些文件、檔案，如果他們是屬於人民的財產範圍的話，也不能夠沒收，這樣的話，真相就永遠沒有辦法見天日了，那這個公義要如何實現呢？所以我覺得這就是轉型正義所要處理的最重要問題。
李委員麗芬：謝謝，我完全贊同謝教授的看法。
現在回到我最關心的個人資料，還有隱私的問題，我們現在常看到大家在講大數據，大數據其實是我們發展AI很重要的一環。可是提到大數據，就必須去注意到另外一個方面，就是它一定要去蒐集個人的資料，它一定會有所謂隱私權的問題。雖然中華民國憲法並沒有明文寫到隱私權，可是我們看到大法官釋字第603號，就有特別提到這個問題，我想這號解釋謝教授應該很熟，我就不特別再唸出來了，不過這號解釋特別提到隱私權是不可或缺的基本權利。所以我相信捍衛人民個人的隱私權，也是大法官一個很重要的任務，所以我想要先請教謝被提名人，你認為我們現在的個人資料保護法，目前對於線上的個人資料，我特別提到在網路上面的這些個人資料蒐集、利用，或是線上的一些隱私，目前整個個資法的保障夠嗎？你的看法是什麼？
謝銘洋先生：關於個資的保護，其實是牽涉到基本的人權，也牽涉到隱私權這一塊，關於這個部分，其實越民主的國家越重視這一塊的保護。據我所知，我有很多德國的朋友，他們甚至是拒絕使用信用卡的，因為他們不希望這些資料被披露出去，特別是在大數據的時代，蒐集這些網路上的資料是非常方便的，所以歐盟前一陣子才正式實施的所謂GDPR個人資料保護的措施，它不只是一個指令，而且還把它提升到regulation的層面，對於違反者的處罰也是相當嚴重的。只要這裡頭的資訊涉及到歐洲人民相關個資的話，都要給予保護。在這裡它所賦予的權利包括被遺忘權、刪除權，還有禁止被形塑的權利，其實他們所賦予的保護是相當完整的。相對於我國對於個資的保護，其實我們還有很大的努力空間，關於這一塊，特別是線上資料的蒐集往往是非常容易的，因為大家都要上網，而且在上網的時候，不免就會使用到很多的個資，這些個資是不是可以被拿來做蒐集目的以外的利用？如果要做利用的話，是不是只限於一些特定的使用方法？譬如說，有很多網站當我們去購物之後，事後可能就會出現很多的廣告，譬如你買了哪一種類型的書，未來如果有新書的資訊，它可能就會提供給你。這些其實有很多是必須要透過契約的方式來約定，說我同意你使用我的個資用在哪一些方面上，如果是這樣的話，基本上就比較沒有什麼問題，但是如果沒有經過這些個資擁有者的同意，就把這些拿來做商業使用的話，其實是有問題的。
李委員麗芬：謝謝，提到GDPR，它有一個很重要的規定是還包括跨境傳輸。

作為點名的方式？
謝銘洋先生：對。這其實也是在蒐集學生臉部辨識的個資，這個是可以的嗎？有沒有經過家長的同意？甚至於比如說悠遊卡，大家用的很普遍、很方便，為了使用方便起見，現在有一些悠遊卡就跟學校合作，然後把悠遊卡綁在學生證上，因此學生到處去刷悠遊卡的所有資訊都充分的被記錄下來，這個有沒有事先徵得家長同意？這些都是很細節的東西，其實都發生在我們周遭，但是我們並沒有去意識到這是一個問題。所以未來我非常贊成委員的看法，就是說大院未來對於兒少在使用線上相關軟體的個資保護，應該要設法在立法政策上把這一塊加以填補。
李委員麗芬：謝謝。剛剛謝教授提到有沒有經過家長同意這件事，確實我們看到GDPR是規定蒐集16歲以下的資料一定要取得家長真正的同意，不是只是一個勾起來那樣的作法，而是要有真正的意思表示同意。美國也有一部法COPPA（兒童線上隱私保護法案），也是規定若要蒐集13歲以下未成年人的資料，必須經過家長同意，所以剛剛講的那個Tik Tok，其實就是因為這個法而被處罰的。因此我就想到一件事情，我們都認為需要家長的同意，因為兒少族群沒有完全的行為能力，所以必須徵得法定代理人，也就是家長的同意。可是現在網路上面很多的問題是源自於家長曬娃，這個名詞你有聽過嗎？就是炫娃，把自己的孩子拍照放上網。
一般拍照最常看到的就是拍食物，不然就是拍自己的小孩，甚至就帶著小孩直播，小孩就是主角，以他為賣點，可是行為人就是父母親，就是監護人，他就是同意啊！這樣的行為，會不會讓孩子長大之後，其實他是不願意的、不樂意的，就這個部分我就想到，根據兒權公約，兒少是有表意權的，我們要去衡量他的意見，如果在小孩不同意的情況之下，他又跟父母的所謂的監護同意權這個部分有抵觸的時候怎麼辦？兒少能不能主張說這些父母同意授權的資料，其實我是不同意的，我主張要刪除，GDPR有一個更先進的概念就是所謂的被遺忘權，那這個部分的衝突怎麼辦呢？
謝銘洋先生：是。關於這部分，我覺得特別是在他們還未成年之前，很多家長真的是炫寶，可是這樣的狀況，我周遭的一些同事們，他們比較有權利意識的就會非常小心，就是他們只拍風景跟食物，基本上其他的都盡量不拍。確實有些小孩子，他可能長大之後才覺得說很不舒服，為什麼小的時候這些照片全部在網路上流傳，所以確實未來如果能夠賦予這些人所謂的被遺忘的權利，得以要求刪除網路上的相關資訊，我覺得這樣在保護上會更周延。
李委員麗芬：好，謝謝，謝謝你的回答。
主席：報告全院委員會：休息10分鐘，休息之後繼續進行詢問。
現在休息。
休息
繼續開會
主席：報告全院委員會，現在繼續開會，進行委員詢問。
請尤美女委員詢問，詢答時間為20分鐘。
尤委員美女：主席、謝被提名人、各位同仁。首先，本席要恭喜謝被提名人，因為你是大法官的被提名人，而被提名本身就是一種肯定，我們臺灣現在號稱是亞洲自由、民主、法治、人權的燈塔，既然我們有這樣的一個稱號，就應該要讓民主深化，因為這是非常重要的，事實上，這些價值也可能在一夕之間消失，所以我們要深化民主。而深化民主非常重要的一點就是轉型正義，我們已經通過了促進轉型正義條例，也設立了促進轉型正義委員會。在轉型正義的過程裡面，其實我們也發現，在促轉條例裡面有規定對於所謂的司法不法要怎麼樣加以平復，就是在第六條規定：「威權統治時期，違反自由民主憲政秩序、侵害公平審判原則所追訴或審判之刑事案件，應予重新調查，不適用國家安全法第九條規定，藉以平復司法不法、彰顯司法正義、導正法治及人權教育，並促進社會和解。」同時也有規定，撤銷不法判決是限於依228事件處理及賠償條例、戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例與戒嚴時期人民受損權利回復條例之規定，而獲得賠償、補償或回復受損權利之受難者，如果是基於同一原因事實而受有罪判決，就透過我們這次的立法予以撤銷並且公告；但是如果不是這些案件的話，那就可以由促轉會依職權或依當事人的聲請，然後依照促轉條例來平復司法不法之刑事有罪判決。這樣從表面上看起來，好像所有的問題都解決了！
如果促轉會駁回這個案子的話，依照本條例他可以在送達駁回處分後十天內以第一項的事由就刑事有罪的判決向高等法院及其分院設立的專庭提起上訴。從這樣的案子看起來，好像我們對司法不法已經解決了，因為我們透過立法撤銷、透過促轉會的委員進行調查，對於不是屬於228或者白色恐怖的案件能夠予以處理，如果被駁回的話還可以提起訴訟。但是促轉條例規定促轉會的成立時間只有2年，如果在2年過後才提出申請，屆時要向誰申請？另外一種情況是到了法院，但是法院到底要怎麼處理，大法官會議曾經對於威權時代的判決，也就是針對國安法第九條到底有沒有違憲做出第272號解釋，大法官會議解釋提到為謀求裁判安定，以及維持社會秩序的必要，所以認為那是合憲的。當然，這樣的一個解釋是在民國80年，當時雖然已經解嚴，但還是在動員戡亂時期所做出的解釋，時至今日已經過了這麼長的時間，釋字第272號解釋是不是應該有所變更？否則的話，當人民依照促轉條例規定到法院提起訴訟，結果大法官會議第272號解釋仍然在那裡，針對這個部分，您的看法如何？

請被提名人謝銘洋先生答復
謝銘洋先生：主席、各位委員。大法官會議是在1991年做出第272號解釋，當時是有它的時空背景，大法官會議解釋理由書是這麼說的：「基於此次戒嚴與解嚴時間相隔三十餘年之特殊情況，並謀裁判之安定而設」，亦即國安法第九條第二款規定，「亦為維持社會秩序所必要」，到底什麼是特殊情況？大法官在理由書裡提到，因為長期戒嚴，而且時過境遷，事證調查困難，因此禁止人民尋求救濟，這是國安法當時的規定，後來大法官會議算是肯認當時這樣的規定並不違憲。可是，時至今日轉型正義是當前最重要的一件事情，這樣子的一個規定，特別是促轉會也有成立的時間限制，未來2年過後如何處理這些問題，是不是還是又回到國安法的適用，或者是大法官會議第272號解釋的適用？我個人是覺得有很深的疑慮。因此，未來在具體個案中，如果法院還是適用國安法規定，或者適用1991年的釋字第272號解釋，並做出裁判，未來大法官會議裡也有裁判憲法審查，因此我是覺得未來應該可以透過大法官會議解釋對於國安法的規定再重新加以處理。
尤委員美女：釋字第272號是為了所謂的裁判穩定性，可是我們為什麼要維持戒嚴時期的軍事審判安定性？而且還說是為了維持社會秩序的必要，到底是維持戒嚴時期的社會穩定，還是應該以今天的社會來看人民權利受損，未經過正當法律程序的審判？當然，這整個應該要重新再檢討。我們也希望釋字第272號解釋應該要變更，當然也期許您上任之後，如果遇到這樣的案子時，能夠本於民主憲政法治國精神做出適當解釋。
再來就是牽涉到通姦除罪化的問題，我們知道目前大法官的待審案件清單裡有34件法官聲請案，其中有11件是來自5個地方法院的聲請，主張刑法第二百三十九條處罰通姦的規定有牴觸憲法第七條、第八條、第二十二條及第二十三條之疑義，另外還有5件聲請案件是具有原住民身分，這意味著表面上看起來是中性處罰，因為通姦不只是處罰女性，也會處罰男性，所以表面上看起來是一個中性的處罰規定，可是事實上卻是不成比例的在處罰女性，也不成比例的處罰原住民女性。雖說通姦罪曾經在大法官會議第554號也做出解釋，在解釋裡面認為這是立法形成，為了維護不妨害社會秩序及公共利益的前提之下，所以認為沒有逾越立法形成的空間，與憲法第二十三條的比例原則並沒有違背。但這是在91（2002）年所做的解釋，自2002年至今2019年，已經十幾年過去了，十幾年來整個社會的變動其實已經非常大，甚至當年的同婚還是非法，到今天都已經合法化了。大法官會議第554號解釋認為是立法的形成，可是解釋理由還特別提到，婚外性行為是屬於情感的問題，情感問題到底要不要用國家的刑法去規範？大法官會議認為這是屬於立法考量，倘立法目的具有正當性，刑罰手段有助於立法目的達成，又無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用，而刑罰對基本權利之限制與立法者所欲維護法益之重要性及行為對法益危害之程度，亦處於合乎比例之關係者。這麼多年來，通姦罪在社會上所形成的問題，早年通姦罪美其名是在保護太太、是在保護女性，可是這些年來，我們看到通姦罪的立法目的是為了維繫婚姻的和諧與家庭的制度，事實上我們都知道，抓姦之後夫妻之間的信任都已經破壞掉了，我想雙方之間所受到的情感傷害是難以彌補的，夫妻兩人之間吵架永遠提到你外面那個野男人、外面的野花，所以，在這種情況之下，就算抓了姦、告了通姦罪，也是不可能再維繫婚姻的。固然我們看到因為太太的經濟弱勢，所以去告了通姦罪之後又把先生的部分撤回，但事實上始作俑者是先生，把先生的部分撤回，留下外面所謂女妖精、小三，根據判決結果的統計，原來是保護女性的法律，最後被判刑的其實是女性多於男性，女性甚至高達52%，男性才占47%。
通姦罪要刑法處罰的目的主要是希望達到嚇阻作用，但是通姦罪刑事這麼多年了，我們的外遇有阻卻掉嗎？沒有！事實上是越來越普及，在這種情況之下，我們會看到通姦罪根本沒辦法達到刑事嚇阻的作用。但是不是有其他方式？其實通姦除罪並不表示通姦合法，我們還可以有高額的民事精神損害賠償，以達到婚姻忠誠的目的，所以這也不是所謂侵害最小的手段。更可惡的是最近我們看到利用權勢性侵的案件，這些教養者、老師或是長官利用權勢對這些人性侵，說實在的，兩個人在房間裡的事情不會有證據，也很難有證據，最後那位太太就出來告被害者通姦。在這種情況之下，我們看到通姦罪變成是利用權勢侵害壓迫的工具。針對CEDAW公約，我們也請了專家學者，每一次的專家學者建議都提到，通姦罪用刑法介入私領域，其實也是違反公約，這是屬於私生活的干涉。所以在這種情況下，對於第554號的解釋，通姦罪是否應該除罪化，您的看法如何？
謝銘洋先生：有關通姦問題，因為刑法第二百三十九條規定，配偶撤回告訴的話，效力不及於相姦人；至於這一條規定究竟有沒有違憲，委員剛剛提到已經有聲請大法官會議解釋的一些案件，對於已經聲請中的案件，我可能也不太適合來回答。
從立法政策的角度來看，個人認為，通姦當然是違背了對婚姻的承諾，也會破壞家庭，而且也會在民法上對配偶權造成侵害，這個應該要受到非難。非難有很多的作法，特別是在很多先進國家，他們都是用民事手段來處理，包括委員剛剛提到的─高額的損害賠償、精神賠償；至於要不要用刑罰來處理？最後處罰的結果，反而處罰到無辜的第三者，特別是委員剛剛提到的權勢性侵的問題，所以我認為刑罰應該要儘量謙抑，儘量不要涉入私領域的家庭問題，這些問題就讓他們用民事來處理就好。未來除非大法官會議認為刑事訴訟法第二百三十九條在解釋上是違憲的，否則可能還是要透過立法方式將其除罪化，才能澈底解決問題。
尤委員美女：另外，憲法訴訟法已完成立法，將於2022年1月4日上路，所以謝被提名人當上大法官之後，馬上面臨的就是憲法訴訟法的問題，而在這裡面也特別加入所謂的裁判憲法審查的問題。我們知道裁判憲法的審查，牽涉到兩個問題，一個為人民所擔心的，它會變成超級第四審；另一個就是案件很多，一個月就已經有一千兩百多件，裁判憲法訴訟開始上路之後，我相信會有大量案件湧入。在這種情況下，如何讓大法官正確操作選案標準，辨識出憲法訴訟法第六十一條，所謂的具憲法重要性或為貫徹聲請人基本權利所必要者，這樣的一個原則。所以我想請教謝被提名人，您認為理想又可以操作的選案標準是什麼？
謝銘洋先生：謝謝委員的提問，兩年之後，這確實將會是一個新的做法。從德國目前的實際狀況來看，一年大概有八、九千件案件，臺灣可能不會有那麼多，但絕對應該比現在的一千兩百多件要來得多了；從德國的資料來看，他們選案成功的比率，大概是一個百分點。問題是如何來選案？憲法訴訟法第六十一條規定，提到兩個要件，第一、要具有憲法的重要性，第二、要貫徹聲請人基本權利所必要。德國的這兩個要件跟我們這邊一樣，都是高度不確定法律概念，德國聯邦憲法法院也是操作幾十年之後，才逐漸發展出一些複雜的選案公式。基本上他們認為憲法原則的重要性，必須要有幾個特徵，第一是這個糸爭憲法問題有被闡明的必要；第二是這個闡明有超越個案的影響力。
至於要如何去判斷這是貫徹聲請人基本權利所必要呢？他們認為，這個基本權的侵害必須是特別嚴重，或是聲請人受到根本性的衝擊，或是聲請人將會因為聲請駁回，而蒙受重大不利益。對我們來說，這些標準還是很抽象，所以個人認為，應該還是要看案件的性質；特別是跟基本權利有關的這些案件，應該要儘量放寬大選案的標準，以有效維護人民的基本權益，其他事項可以嚴格一點，這是我初步的想法，而且未來在門檻上面也有稍微放寬。基本上，該案件的受理，須要大法官總額三分之二以上的參與，過半數同意，所以這個可能也會是一個門檻。

謝謝。
主席：繼續請周委員春米詢問，詢答時間為20分鐘。
周委員春米：主席、謝被提名人、各位同仁。身為一個法律學者，謝被提名人擔任法學教授，從1998年開始任教台大法律系，專精於民法、著作權法、商標法……

請被提名人謝銘洋先生答復。
謝銘洋先生：主席、各位委員。我是1990年開始任教，1998年升任正教授。
周委員春米：我想你在相關的智慧財產法領域是權威。台大法律系老師李茂生教授給你取了一個綽號「小綿羊」，我想在台大法律系，這個綽號和謝銘洋老師的這個名字，等同於智慧財產權的代名詞，而這也是你今天可以在國會殿堂上，接受立法院對被提名人的審查，我想這是也是一個至大的榮耀。先在這邊恭喜你。
另外，從你的自傳裡面，看到你積極參與公共事務，對一些人權運動或人權主張，你也從來不會吝於或害羞去表達；也是因為有這樣的一個言論，所以早上相關的委員在質詢的時候，有比較多的政治上提問，我想這也是要去面對的，畢竟來到立法院，就是要接受大家各方面的審查和檢驗。
本席認為，這一次司法院大法官被提名人的審查，相較於三年前的審查，有一個很重要的差別，也可以說是一個關鍵因素，即：立法院去年底三讀通過，總統於今年1月4日公布，2022年施行的憲法訴訟法，這裡面有一個非常重要的憲法裁判審查。對於一些相關的背景因素，我們應該先來釐清。
首先我們可以考慮到的，就是這個新制施行之後，將會有很多很多的案件湧入憲法法庭。剛剛謝被提名人提到，將來我們要用憲法訴訟法第六十一條來檢驗，什麼樣的案子可以來放進憲法訴訟法庭審查，你提到第一個就是憲法有需要再闡明的必要，另外還有超越個案的一個必要，這是德國多久以來所形成的標準，你可以跟我們說明嗎？
謝銘洋先生：事實上，我相信這部分的案例非常多，這項標準只是一個抽象的標準，依照他們幾十年來的運作，我相信未來我們在處理憲法訴訟上，首要之務是如何釐清這些抽象的、不確定的概念，至於釐清的方式，我認為比較重要的是，必須能夠將德國憲法法院的一些判決拿來做比較體系性的研究，以了解……
周委員春米：就目前臺灣學術單位或憲法法庭而言，他們有做這樣的整理嗎？
謝銘洋先生：目前我不清楚他們是否有做這部分的整理，但是我認為這是需要的……
周委員春米：這樣會不會被認為我們還是follow德國憲法法庭的運作在走，會不會有這樣的疑慮？
謝銘洋先生：基本上，這也不算是follow，而是參考。

參考？
謝銘洋先生：因為不同的國家有不同的國情，我相信司法院當時在修訂憲法訴訟法的時候，應該也是相當大量的參酌德國憲法法院的一些做法，至於他們有沒有進行系統性的研究？這點我就不是很了解。謝謝。
周委員春米：好。接下來，我再具體的提問，在你的學術或實務的工作生涯中，你自己有沒有遇過什麼樣的案件或關心過什麼樣的狀況，是可以符合憲法訴訟法第六十一條的受理標準？
謝銘洋先生：這個問題就有點抽象，可能也不太容易回答，我只能夠去想像一個比較抽象的狀況。因為我的專長比較屬於科技發展的領域，而有時候科技發展會與人權保護產生一些衝突，譬如中國在公共場合的人臉辨識系統就做得非常普及、普遍。

密度很高。
謝銘洋先生：密度非常的高，但是，在已開發國家則對此是非常的戒慎恐懼，譬如舊金山就立法禁止公部門進行人臉辨識，包括警察機關，甚至於微軟公司也拒絕幫忙美國加州警方安裝人臉辨識系統，因此，如果未來我們的政府認為人臉辨識系統滿重要，需要普遍運用，有些人會覺得自己的權益受到侵害，因而提起憲法訴訟，我認為在此假設的狀況之下，其實是有此可能性。
周委員春米：所以你對此的態度，是在立法政策上的形成當然還是尊重國會，屆時是否有符合憲法相關基本人權的保障，或是有沒有侵害人權的標準，再委由憲法法庭審查，但是，在立法政策形成之前，你不便在此表示過多的意見。
謝銘洋先生：是的，謝謝。
周委員春米：另外，我再具體的提問，在2016年新的司法院院長上任，他也是首席大法官，自從他上任迄今，總共做出35號的解釋，相較於以前釋憲的數量比例算是多的，在一開始的時候，我們為此感到很高興，因為覺得大法官會議有動起來了，比以前在運作上或成就上更高。我個人在司法及法制委員會質詢的時候，我也不諱言，這是司法院近兩、三年來一個很重要的成績，但是，有許多大法官會議解釋出來之後，其實有一個界線，也就是說，有些相關法律或法令並沒有做出違憲的認定，但是，它就相關政策上會做一些憲法上或者是立法政策上的指導。請教謝被提名人對於這樣的方式運作，你有什麼樣的意見？
謝銘洋先生：這確實是相當複雜的問題，特別是我也觀察到在有些大法官解釋中，他們會用併予指明的方式做一些指導，這就牽涉司法機關在做違憲審查的時候，到底應該尊重國會或行政機關的判斷，抑或是他們應該更積極的介入，這在理論上牽涉司法積極主義及司法自治的問題。我個人比較傾向，這必須視審查的事項別作為決定介入的深度，如果今天它所牽涉到的事項是屬於基本人權，包括侵害言論自由或思想自由的案件……

這是基本權利的保障。
謝銘洋先生：對，這是基本權利的保障。我認為它在處理上或許可以用比較寬的標準來做認定，但是，在其他比較屬於經濟性的事務，這些可能還是讓立法、行政機關做充分的思考，再進行立法，這樣會比較適當。有時候在大法官會議解釋中有太多的行政性指導及併予指明，似乎這並不是好事。
周委員春米：謝謝。昨天我曾經在此請教蔡宗珍被提名人，有關現今近兩年半大法官會議的運作，大約總共解釋了35號，未來實施憲法訴訟新制之後，將會有大量的訴訟案件，希望能夠透過憲法法庭釋憲，不管是在人民期待或人民想要所謂第四審的救濟，抑或是我們從憲法去看看，基本上，這些相關的裁判有沒有違反憲法？但是，屆時在運作上確實是一個大問題。昨天蔡宗珍被提名人認為，因為我們現在憲法法庭都是針對法律或法令做出解釋，將來我們的審查訴訟標的就限於這些裁判個案，所以，將來就會盡量減少這樣的情況，但是裁判個案的數量非常大。我想在兩年半之後即將施行憲法訴訟新制，我想被提名人應該可以順利榮獲大法官的職務，到時候這部分要如何運作？請問你目前有任何的想法或方向嗎？
謝銘洋先生：是的，其實這是一定會面對、一定會產生的問題，特別是對於裁判個案是否涉及違憲、有無違憲之虞，我想，在我們一般的司法改革中要如何提高審判的正確性，我覺得這是基本的工作，但這與大法官是沒有什麼關係的。當然，如果前面做得好，後續大法官所需處理的案件可能就會減少，但是，無論如何，這些案件一旦進來，誠如我方才回應尤委員所言的，如何去選案、選案的標準就滿重要，但是，除了選案的標準之外，你如何審理這些案件？這個也是滿重要的。在審理的過程中，當然，大法官對於判決本身、判決所牽涉到的事實及所牽涉違憲的議題，我認為大法官的解釋，基本上也是必須符合社會共通的理念與價值，大法官做的決定不能夠是閉門造車，因此如何透過辯論，甚至透過公開徵詢，例如美國的「法庭之友」……

我想將來法庭要公開辯論是原則啦！
謝銘洋先生：是、是。就是廣為了解社會大眾，特別是這個領域的專家學者，對該項議題的看法，經由辯論或「法庭之友」對於牽涉到的問題能夠有更深入了解，之後再去做決定，我覺得這樣的決定應該更能夠貼近我們憲法的真正審查標準。
周委員春米：接下來，我做最後一個提問。在上一次大法官被提名的整個審查過程中，民間有提出很多意見，當時7位大法官被提名人也有就民間提問做出相關回答；反觀這一次4位大法官被提名人都沒有做相關回答，所以昨天民間的監督團體表示非常遺憾！不予推薦。
我想這是一個可以討論的議題，因為他們詢問的除了你個人的特質是不是適任大法官、你認為在你的學術生涯有哪些是足任大法官、將來你的憲法訴訟審查是基於什麼樣的標準等等，我想這都是可以公開討論的，這也是這兩天你們站在這裡接受大家檢驗的一個基礎，只是其中有很多個案可能是你們在這裡也沒有辦法回答的，包括一些正在受理的案件，包括在立法政策上，立法機關還沒有做決定的一些法案，對於這些，我想要求你們在這裡回答都有其困難度。
在此我要提出一個意見，這不是要被提名人去認為這個是對或是錯，我只是希望我們共同討論一個方向。當然我們希望這個社會的意見能夠蓬勃地、勇敢地、自由地表達出來，但是大法官進入那個體制之後，在形成一個意見、一個解釋之後，我們是不是還可以讓很多多數意見，包括不同的、協同的、相同的意見都在一號的大法官會議解釋呈現出來？當然大家可以藉此檢驗這個大法官對該項議題的態度，我想你們是公開透明的，但是這樣是不是會減縮這號大法官會議解釋結論的效力或是程度？因為我們看得出來好像還是很多人不太贊成，像最近的大法官會議解釋第777號解釋就非常明顯，在這一號解釋中，15位大法官裡有14位大法官提出意見書，本文當然很好看，但是為什麼本文形成之後，還有這麼多人提出不同意見書，還有這麼多大法官提出他的意見書？我想這是值得探討的。以上就教於謝被提名人。
謝銘洋先生：謝謝。謹作以下說明，首先，對於民間團體、監督團體提出的問題，我們都非常慎重思考，但是一方面因為時間短，另一方面是其中牽涉到一些審理中或立法中的問題，更重要的是基於對大院的尊重，因為在憲法上我們是要經過立法院同意的，而且我們相信立法委員在詢問的過程中也都會提出民間團體提的這些重要問題，所以後來我們決定以書面、口頭先做初步回應，就是在剛剛那10分鐘的報告裡，至於其他細部，就在詢問時再回應，我們並不是不尊重民間團體的看法……
周委員春米：我想這個部分要跟社會大眾說清楚，至於意見書的那個問題，你怎麼看？
謝銘洋先生：我曾經聽過一位之前很有名的王澤鑑大法官說過一些話，他卸任之後，就很有感慨，他說現在大法官們的不同意見、協同意見愈寫愈多，他不認為這是一個好現象。基本上，從最近的一些解釋，我們似乎也看到這樣的影響，就是大家都盡量在不同意見、協同意見表達自己的意見，但是在解釋主文或解釋文裡寫得很模糊，因為模糊才能夠得到大家的共識，解釋才能夠通過……

有更多解釋的空間嗎？
謝銘洋先生：對，那樣就留下很多解釋的空間。至於這些解釋該如何解釋，不同的人就抓不同的協同意見或不同意見，然後說這個大法官是持什麼樣的見解，並認為這才是解釋主文的真正意思；另外的人可能又拿不同的大法官見解來說。
其實我覺得真正有拘束力的是解釋本文本身，因此關於未來這個部分的發展，特別是未來憲法訴訟還是會有機會可以寫不同意見、協同意見，我覺得重要的還是在主文、本文清楚呈現真正的意見，以避免民眾在適用上的疑慮。
周委員春米：好，我想身為法律人能夠站在國會殿堂接受大法官被提名人的同意審查是個榮耀，我身為法律人能夠站在這裡就這個部分詢問於你也是我的光榮，再度恭喜你！祝福你能夠獲得同意權的審查，謝謝。

請周陳委員秀霞詢問。
周陳委員秀霞：主席、謝被提名人、各位同仁。謝教授好！首先恭喜你被提名為大法官。你的身價超過2億元，就任以後，你可能就是最富有的大法官！
接著接續剛剛周春米委員的議題，昨天監督聯盟召開記者會指出，難以接受大法官人事案審查時間太短，無法被社會監督，而且針對17點憲政議題問卷，4位被提名人統統都未應答，所以4位被提名人都不予推薦。請問謝教授，你個人為什麼不應答呢？

請被提名人謝銘洋先生答復。
謝銘洋先生：主席、各位委員。謝謝委員的提問，基本上，他們提的問題都很好，而且很重要，我們也非常重視，但是其中一些涉及個案或審議中的案件，我們不太適當回應。基本上，我個人的想法是因為大法官被提名需要經過立法院審議，在整個法定程序中，立法院的審議是最重要、最神聖的一關，所以如果我們先回應民間團體的提問，可能會影響大院委員在詢問時的想法，因此後來經過討論之後，我們覺得還是以立法院為最主要，但是對於民間團體的問題，我們也都會予以回應，不管是在剛剛口頭報告時回應，或是在詢答時回應，基本上，我們對於他們關切的問題也都有充分表達。
周陳委員秀霞：所以這是你們的共識，統統先不予回應嘛？

中華民國的領域不及於中國大陸？
謝銘洋先生：就是在法律效力上面，它是不及於中國大陸。
周陳委員秀霞：在大陸的所得跟犯罪，於稅法跟刑罰上也定義是屬於中華民國領域喔！只是我們的治權不及於大陸地區，所以你剛剛講的不一定是對的。

你是不是可以從法律的角度為我們說明陳前總統保外就醫的合法性和正當性？
謝銘洋先生：保外就醫屬於法務部行政機關的職權，行政機關同意他保外就醫到底有沒有符合相關規定，這是行政機關執行法律時要做的判斷。除非這個判斷讓人質疑保外就醫的相關規範到底有沒有違憲，這部分才是未來我們如果被提名當大法官要去考慮的問題。對於目前行政機關一些實際上的做法是否適當，這部分就尊重行政權的決定。
周陳委員秀霞：陳前總統近幾年來都上直播節目或是為民進黨民代站台，他這樣的行為有沒有違反保外就醫的規定？

這都是法務部的事情！
謝銘洋先生：這部分比較不一樣的是，這牽涉到他的言論自由，因為他對外講話。保外就醫是不是就喪失了言論權，這點可能還值得去做研究。
周陳委員秀霞：外界有特赦陳前總統的訴求，請問謝教授是否支持蔡總統特赦陳前總統？
謝銘洋先生：特赦屬於總統的職權，並不屬於大法官的職權範圍，我們沒有辦法幫蔡總統回應。
周陳委員秀霞：好，沒關係。你曾經受邀參與民進黨的仲裁委員會，請問去年你是基於什麼原因被邀請參與仲裁委員會？現在還是該會的委員嗎？
謝銘洋先生：現在應該還是，如果明天大院通過同意案，我就會辭掉所有的兼職。

去年你是基於什麼原因和理由被邀請參與仲裁委員會呢？
謝銘洋先生：我們當學者的去擔任仲裁人的機會很多，幫助別人處理紛爭。民進黨的仲裁委員會並不是去找黨員來參與仲裁，反而必須是非黨員，他們覺得這個人公正客觀、值得信賴，才會邀請他來擔任仲裁委員。我個人在商務仲裁方面有非常多的經驗，至於他們是基於什麼樣的思考來邀請我擔任仲裁委員，我並不清楚。
周陳委員秀霞：除了這個委員會，你是否還曾經參與民進黨其他形式的政策決策小組、政策白皮書，或是其他任何的政治性組織？有沒有？
謝銘洋先生：沒有，我從來沒有參與過任何的政黨或政治性組織團體。
周陳委員秀霞：好，接下來我要根據你的財產申報來請教你。你在遠東油脂投資了5萬股，也就是50萬臺幣。根據臺北市國稅局的納稅證明，104年和105年這兩年，你在遠東油脂的營利所得也就是股利所得各有134萬元。投資50萬元，每年可以獲得134萬元，這很好賺哦！你要不要說明一下？
謝銘洋先生：這其實算是我們家族性的企業，並不是我覺得這家公司好而去投資的，它現在經營得也並不好。

這是你的家族企業？
謝銘洋先生：是我們的遠房親戚在經營，因此我們四大房每房占有一些股份，公司盈餘分配時，當然我們就……
周陳委員秀霞：既然是你的家族企業，遠東油脂在106年遭衛生局和地檢署稽查，被爆出自2006年起開始回收過期的無水奶油原料製成乳瑪琳、酥油等等產品，董事長是謝榮泰，實際負責人是謝賢德，他們一行人犯罪所得高達一億多元。你既然說這是家族企業，你也是股東，對於這樣的違法事情應該知道吧？
謝銘洋先生：我們後來知道，但是因為我們並不參與經營，是由他們在經營的，所以對於事情的發生我們並不清楚。而且這個案件目前還在一審的審理當中，……

當時你沒有去制止嗎？
謝銘洋先生：在事情發生之後，我才知道這件事，因為我們從來不會參與，頂多一年開一次股東會，而我通常也很少參加股東會。所以他們實際運作的狀況，我們真的不清楚。
周陳委員秀霞：你在104年擔任臺大法學院院長期間，也在麥奇數位股份有限公司有100萬元的薪資，依規定兼職應該向學校申請同意後才可以，也才算合法，請問當初你有申請嗎？
謝銘洋先生：我們做學者的經常會受到法院或當事人的邀請去作鑑定或是出專家意見，當時麥奇這家公司邀請我就他們的商標作鑑定，看看別人的商標有沒有構成對他們商標的侵權。我記得那個案子總共有十來個案子，我是受託鑑定，因此這不應該屬於薪資所得，應該屬於執行業務所得，但是他們卻把我列為薪資所得。

所以這個酬勞是執行業務所得？
謝銘洋先生：就是作鑑定的所得，並不是真正受僱於他們。
周陳委員秀霞：還有一家公司叫做麥奇，是僑外資，全名是Active Gain Holdings Limited，全資子公司，董事長是楊正大。請問這家公司的股東還有誰？有沒有陸資的背景，你了解嗎？

麥奇。

它是僑外資喔。

它的董事長是楊正大喔！
謝銘洋先生：可能是後面，基本上我跟它沒有任何的關係，就只是他們有一個法律糾紛，希望我出一個鑑定報告，我只是做這件事情，完全沒有參與到這家公司。

所以他裡面的事情你都不知道？
謝銘洋先生：是，我不清楚。
周陳委員秀霞：因為你已經被提名為大法官，如果一位大法官投資一家涉及詐欺取財的公司或是有陸資背景的公司是不適當的。

你支持除罪化嗎？
謝銘洋先生：從歐美先進國家的角度來看，他們認為通姦這件事情當然是具有可非難性，因為它破壞家庭、違背對婚姻的承諾，但是基本上就是用民事的手段來處理這個問題，而不需要以刑罰的手段來介入。因此，在立法政策上，我會比較傾向贊成除罪化，但是最後決定到底是不是除罪化，這可能要由大院來做決定。

所以它的界線是在民事嗎？
謝銘洋先生：對，就是用民事，譬如損害賠償、精神損害賠償，或是構成法定離婚事由，我想這樣應該就足以確保對配偶權利的保障，而不需要動用到刑罰來處理這個問題。

所以你是支持除罪化的。

我們還是期盼你能夠為國家、社會盡一點心力。

請被提名人謝銘洋先生答復。
謝銘洋先生：主席、各位委員。這個問題基本上可能也會牽涉到的是，像納粹之所以沒有辦法被接受，我想委員也很清楚，就是納粹引起第二次世界大戰，而且屠殺很多猶太人。

它已經發生過了。

他界定臺灣跟對岸的關係是區跟區的關係。
謝銘洋先生：他們的前提是一國兩區，這個我是沒有辦法接受的。

一國兩區你沒辦法接受？
謝銘洋先生：我認為臺灣自己本身也是一個國家，至於國名要叫做中華民國，或是未來有可能透過人民共同決定，改變名稱，都要尊重臺灣人民的決定，但是基本上，我們的法律效力不及於對岸，而對岸的法律效力也不及於我們。
徐委員永明：我給你看一個資料，這是在3年前審查關於許宗力院長被提名同意權時，我當時曾詢問過的問題，許宗力認為兩邊是國與國的關係，他對憲法的定位是這樣，許院長講過一句話「我個人認為區在憲法上不是一個建制單位，它沒有任何的規範意義，它剩下的只是政治性的宣示。」請問你同意他的看法嗎？

你的意思是根據選民的範圍來做規範嗎？中華民國合格選民的範圍及其選舉的範圍來做規範嗎？
謝銘洋先生：應該這麼講，選民範圍的界定是憲法增修條文所彰顯出來的憲法上的意義，可是在這個時候，我們的憲法解釋也必須與時俱進，而不是固守在民國36年當時制定憲法時的固有疆域，如果那個是固有疆域的話，還需要包括外蒙古，因此……
徐委員永明：所以從你的角度而言，並不應該涵蓋外蒙古？
謝銘洋先生：沒有，那個是原始的意義，但是現在的意義……

那現在的意義？在臺灣的意義？

意即相較於中華民國或臺灣之外的大陸地區。
另外，本席接著要討論轉型正義，你提到你在1985年獲得獎學金到德國留學，在現場也見證整個東德垮臺、見證這個民主的歷史時刻。昨天有國民黨總統參選人認為黨產會、促轉會都是違憲機關，這與你們的職權有關，你認為黨產會及促轉會是違憲機關嗎？
謝銘洋先生：我不認為，因為基本上它都是透過大院制定法律所產生的……
徐委員永明：程序上是經過立法院，但它的實質內容呢？
謝銘洋先生：它的實質內容基本上就是在實現轉型正義，特別是像促轉會或者是黨產會，它牽涉到許多人民財產權保障的問題。
徐委員永明：我相信在整個德國民主轉型過程裡面，你所見證的過程一定有類似轉型正義的機構。

就是更上一個階段。
謝銘洋先生：對。就他們權益保障的角度來講，基本上是回復他們應該受到的保障，所以我並不認為這是違憲，而且它是……
徐委員永明：所以最高行政法院應該考量你所講的，在前一個階段這個財產的來源是不是正當、正義。接下來，做為東德民主轉型的見證人，威權象徵續存臺灣，其實臺灣也有促轉會，不管是它的程序或是內容，你也提到促轉會是合憲的，而促轉會曾做出一個裁定，它認為蔣介石的肖像是威權象徵之一，也就是我們現在使用的貨幣上面這些蔣介石的肖像或是銅像，其實是威權遺緒、威權象徵，所以應該予以移除，你支不支持促轉會的這個決定？
謝銘洋先生：在大部分的威權體制解體之後，一般人民都想將這些威權象徵性的東西移除，因此促轉會有這樣的想法，基本上我是尊重促轉會的決定，而且這個決定應該還未涉及是否違憲的問題。
徐委員永明：你在德國當留學生的時候，一定看到有許多史達林、列寧的銅像被拆除，一些共產主義的威權象徵都被拆毀，甚至被糾正。就臺灣而言，促轉會並不是只有想法而已，而是一個決定，對於這樣的決定，其他機關是不是應該加以奉行？比如學校裡面的銅像以及貨幣，是不是應該把這些威權的象徵移除掉？請問你的態度如何？
謝銘洋先生：基本上，這是比較政治性的問題，所以我可能不太適合講得很清楚。
徐委員永明：我講的是促轉會所作的決定，我沒有說這是你作的決定，對此其他機關不是應該奉行嗎？為什麼國防部及某些學校還在抗拒？這和你在歐洲的經驗相符嗎？

理論上？
謝銘洋先生：是，但我並沒有特別去做研究。
徐委員永明：可是現在很多事情不只是違反理論，甚至是違憲的，就像你前面講的，這是有傷害到工作權的問題，事實上，這跟結社權是有關係的，本席認為，以後大法官其實會遇到非常多這樣的挑戰，不只是新創及人民基本權益而已。
在此舉出一個個案，有位長髮男警，因為頭髮留長了，所以被剝奪作為一個警察的工作權，請問這合憲嗎？有傷害到他的工作權？有無性別歧視？
謝銘洋先生：這個案子已經提出聲請，我若擔任大法官，可能就會遇到這個案子，所以真的不方便在此表示意見。
徐委員永明：從抽象角度來看，男警留長髮就不能當警察嗎？就因為他是男生或是因為他留長頭髮？像我們立法委員中也有人是留長頭髮的。

就原住民族權益的角度來看。
謝銘洋先生：從原住民族保護的角度來看，其實我們經常用漢人、一般人的角度來看原住民族，進而忽略他們是有其特有的生活習慣、習俗，其實這些都必須要予以尊重，這也是他們生存權的一部分。
徐委員永明：我希望被提名人能堅持這個立場，因為這個案子搞不好很快就到你們的桌上去。下一個是關於你也提到裁判憲法審查這一塊，你是支持而且目前也在進行，只是比較可惜的是目前常常都是用不受理來處理或釋憲失敗，這樣能夠達到我們當時修法的效果跟想法嗎？
謝銘洋先生：用不同意見書處理，如果因為釋憲是不受理的話，不同意見書其實也沒有真正法律上的拘束力……
徐委員永明：我這邊提的不只是不同意見書處理的問題，我提的是未來大法官應該更開放一些，多接受這樣的案子，讓人民覺得還是有一個救濟，甚至到憲政層次的機會。另外一個議題其實跟這個相關，目前整個的規範，大法官的相關文件好像都無法被公開，就是你們的討論過程及相關文書，按照司法院大法官審理案件施行細則規定，均應嚴守秘密，有這個必要嗎？
謝銘洋先生：可能要看是哪一部分，未來如果是憲法訴訟的話，特別是透過言詞辯論，整個過程應該是要能夠公開透明的。
徐委員永明：如果未來有更多裁判憲法審查，不只是抽象討論而已，可能會到個案去，更多的討論公開，我覺得不只是提升大法官審案的公開透明，也對臺灣的憲法教育、法律教育有幫助，可是現行的規範是不行，甚至連檔案的中央主管機關都沒有做到，未來是否應該更公開透明？你是不是可以有個態度？
謝銘洋先生：我覺得司法的公開透明其實有助於民眾對司法的信賴，因此在適當的範圍……
徐委員永明：應該讓它公開，搞不好很多憲法教授，包括你以前在學校教書，應該更想知道這些討論內容。
謝銘洋先生：沒錯，是的。
徐委員永明：時間有限，最後一題，現在我們參與選舉，尤其在參政權、被選舉權這一塊常常有保證金規定，有的高達到兩百萬元，總統要到一千五百萬元，變成有錢人才能參選市長或總統，這部分沒有差別待遇嗎？有沒有違憲？

有這個疑慮啦！謝謝。
主席：報告全院委員會，本日上午對司法院大法官被提名人謝銘洋詢答部分到此為止，謝謝被提名人謝銘洋先生列席答詢。下午2時30分繼續開會，進行對司法院大法官被提名人呂太郎之詢問，現在休息。
休息
繼續開會
主席：報告全院委員會，現在繼續開會。今天下午審查司法院大法官被提名人呂太郎之資格等相關事項，黨團詢問順序依民進黨黨團、親民黨黨團、時代力量黨團、國民黨黨團之順序進行，並採即問即答方式；得採聯合詢問，但其人數不得超過3人；各黨團分配詢答時間為民進黨黨團及國民黨黨團各為1小時；時代力量黨團為30分鐘。
在進行詢問前，先請被提名人呂太郎先生說明，時間為10分鐘。
呂太郎先生：主席、各位委員。今天非常榮幸因被提名大法官而到大院接受審查，有關我的家庭、求學及擔任公職期間之重要經，歷請參見自傳。在此僅做重點摘述、補充，並就民間團體、時代力量黨團所關心或詢問的問題，做扼要回應，敬請指教。
一、主要職務
我於70年大學法律系畢業，同年考上司法官特考及研究所，於完成碩士學業及服完兵役（預備軍官）後，始參加司法官訓練，76年12月從司法官訓練所結業後，分發至臺中地檢署擔任檢察官，81年10月轉任法官，先後擔任彰化、臺中地方法院法官，87年至90年間擔任司法院人事處長，其後分別擔任臺灣高等法院法官、南投地方法院院長、臺灣高等法院法官、庭長、司法院司法人員研習所所長、法官學院院長及司法院秘書長等職。
二、值得一提的經驗
在這麼多檢察官、法官工作以及行政職務當中，我今天願意提出與憲法有關係的三點經驗向大家報告。第一，在擔任法官和檢察官期間，我非常深刻體會到法律賦予檢察官和法官非常大的權力，尤其檢察官具有主動偵辦的權力，檢察官的起心動念，法官、檢察官的一言一行，都會造成訴訟當事人或訴訟當事人以外之其他人有利或不利的影響。因此，在執行檢察官、法官的職務當中，要如何妥適的執行公務，同時又能顧及到當事人以及訴訟關係人的尊嚴，其實是非常重要的。我自信從我擔任這樣的職務以來，一向都秉持一個原則，並沒有什麼高深的學問，不過我確實身體力行，我一直認為「身在公門好修行」，因為作為一個執掌國家非常大權力的執法人員，如果我們能夠善盡我們的職務，不論對當事人或對自己來講都是一件好事。在擔任檢察官的當時，前輩間流行一句話，他們說，當檢察官必須是「辦他的案，愛他的人」，也就是說，辦的是被告的案子，但愛的是被告的人。這個在公務執行當中能夠照顧到人權保障以及人性尊嚴，我就深深的能夠體會，也以這種自己所堅信的價值與同仁互勉。事到今天我才更深的體會，外界對於司法的批評中，有相當的成分是針對法官開庭態度不好的問題，這個對我來講，過去我是不能想像的，但是我今天能夠更加體會社會對這個問題的要求。
第二，在擔任法官的期間，因為法官審判的部門與檢察官不太一樣，它的部門非常多，所以在這個地方我更能夠體驗社會上各種不同的觀點、不同的社會關係、不同價值在法庭裡面的協調、折衝，因此，如何讓當事人的基本人權受到實質平等的保護，落實憲法意旨，便成為我審判中時刻銘記的指針。當然，相關案例有很多，在此很簡要的向各位委員報告。我在臺中地方法院擔任家事法庭法官時，在那個時代，因為舊的民法規定妻應以夫的住所為住所，所以就衍生實務上向來都認為在夫妻履行同居義務時，先生有同居地指定權，換句話說，先生到哪裡，太太就到哪裡。不過我在辦理個案的過程中，覺得這樣的規定非常違背性別平權原則，所以我就試圖從同居地和住所地不同、性別平權的觀念來突破，認為在履行同居上，夫妻應該是一種平等的義務，我在臺中地方法院中有非常多的判決是採這樣的見解，其中有一個判決後來到最高法院，為最高法院接受，在另案當事人聲請的時候，也援用這樣的案件，後來為大法官釋字第452號解釋採用後，民法後續就進行非常大規模的修正。
第三，我在擔任行政職務的期間，尤其在司法院擔任人事處長期間，我們推動非常多的人事改革，譬如說，庭長任期制，終結外界非常詬病的「萬年庭長」的問題，把法官的人事遷調完全公開，有一個規則可以來檢視，讓司法更加的透明；在法官學院期間，我也特別加強憲法人權的課程；在擔任秘書長的期間，也在司改國是會議當中，配合司法改革國是會議的推動，我們也推動了非常多司法改革的法案，到目前為止已經完成立法的，包括憲法訴訟法、大法庭新制、勞動事件法、有關弱勢保護的強制執行法、消費者債務清理條例，還有一些已經在大院審查的，譬如，人民最關心的關於法官淘汰機制的法官法、被害人參與訴訟程序等等，這個都已經陸續完成修法或是已有草案，這些對於人權的保障都相當重要。
三、關於大法官釋憲的看法
我個人認為從憲法、憲法增修條文的規定來看，大法官是負有解釋憲法、統一解釋法律及命令、政黨違憲解散、總統彈劾、中央地方權限爭議、地方自治保障等權限。從實務來看，其中憲法的解釋在大法官受理案件中是占最多，所以大法官要用什麼樣的態度來從事這樣的工作，其實是我國實務工作中的重心。我個人認為憲法雖然有175條的規定，但是我們如果能夠掌握它的精神，其實很容易理解。整部憲法最終的目的就是保障基本人權，為了保障基本人權，所以就設計了國家各種機關、總統及五院；為了讓人民的福祉能夠增加，所以才有基本國策。在整個憲法當中，人民權利的保護是一個核心，國家權限的分際，是為了讓國家功能適應能夠發揮，然後又避免互相影響之下，才做這樣的設計，所以我認為在憲法的解釋上面，應該要讓憲法能夠兼顧、穩定、前瞻，平衡實務與理念，維護多元的文化，也讓各機關能更適得其所，這是基本上我對憲法解釋的看法。
最後，有關民間團體一些問題的回覆，如同我所提的書面，至於在公聽會時時代力量黃國昌委員特別提到我在擔任司法院秘書長期間，黑箱推動國民參與審判制度，是為權力服務、欺騙社會。這點我要特別報告，關於這點，我們在委員會已經用書面來特別報告，可能黃委員已經忘記了，我們的國民參與審判制度都是公開透明的，我們希望把目前由法官獨攬審判權，將來改由法官跟國民法官一同來行使，如果說我們是有為權力服務，應該是為國民的權利在服務。以上特別報告，謝謝。
主席：現在進行委員詢問。首先請周委員春米詢問，詢答時間為20分鐘。
周委員春米：主席、呂被提名人、各位同仁。呂被提名人，雖然我們經常在委員會以及很多討論法案的場合見面，但是第一次在國會殿堂議場裡面見面，我想這真是非常難得、珍貴的經驗，也是非常重要的時間。我想今天還是在這邊要很慎重、鄭重的恭喜你成為獲總統提名的司法院大法官的被提名人。你剛剛也報告過，你擔任法官大概有26年，在這長達26年的時間裡面，你曾擔任過司法院人事處處長，並擔任過法官學院的院長，然後這3年擔任司法行政最主要的推手，亦即秘書長的工作。我想一個法律人、一個在一線審判的工作者有這樣的歷練，實在非常難得，今天來到國會殿堂，接受被提名人的審查，我想對一個法律人來講，是一個非常豐富、神奇的經驗，你認同吧？

請被提名人呂太郎先生答復。

功能機關最適合原則？
呂太郎先生：是，基於功能最適合的原則，考量哪個機關來做最有效率、考慮最周全等等。第二，我認為大法官的解釋要在理想中具備務實性，因為社會的進步、社會的改革是一步、一步而來，所以關於大法官在法律本身沒有違憲的情況下，要不要另外再做一個法案的指導，可能如果完全沒有違憲疑慮時，我自己是比較保守的，如果已經接近違憲或不是很周妥的邊界時，給一個原則性的提醒應該是還可以的。這是我個人對於憲政機關權限劃分的一個基本看法。
周委員春米：因為我本身也是法律人，基本上，我對15位大法官是非常尊重的，只是我們還是要做一些檢討，就相關制度的運作、這3年來看到的數字，在此做一些提醒，畢竟三權分立、五權分立是我國憲法最重要的一個基本原則。
接下來，本席繼續第三個提問。在去年年底，司法院及立法院很認真、很努力的將憲法訴訟法通過，預計於3年後實施，秘書長在這個法案制定通過的過程中也付出很大心力。我們當時在審查、制定這個法案時，其實就可以預見將來的憲法法庭，因為承載著憲法裁判審查的重要任務，會有大量的案件湧入，事實上，那個責任及任務是非常艱鉅的。本席想請教被提名人，就兩年半之後的憲法法庭運作，您目前有任何初步或比較具體的看法嗎？
呂太郎先生：剛剛委員特別提出的完全沒錯，因為開啟了裁判的憲法審查，讓個案裁判如有違憲時也可以進入大法官審查。這個部分的案件量會比現在多出非常多，可能每一年都會有兩、三千件。當然，其中應該絕大部分都不符合可以解釋的對象，不過我們仍然必須處理。
所以，第一，司法院就將來進行憲法法庭的審理，已由許院長擔任主席召集會議研討審理細則。第二，在憲法訴訟法裡，為了疏減可能的訟源有採取一些配套，譬如目前違憲要三分之二、三分之二，即三分之二出席、三分之二通過，所以很多案件違憲也要三分之二、合憲也要三分之二，案子就無法解決，將來都用二分之一來決定，只要二分之一應該可以比較快速解決這個問題。
其次，在制度方面，裁判憲法審查其實是有門檻的，它必須是憲法重要或保障基本權利，認為有必要才可以，一般的違法是不可以的。透過這兩個關鍵門檻來篩選，由憲法解釋價值來處理。
還有一點是關於人力的補充，司法院已經在規劃中，將來憲法法庭正式施行以後，可能要調用普通法院中瞭解憲法的法官來做助理法官，以幫忙處理。謝謝。
周委員春米：因為一般法院受理案件，分派案件是依據它進到法院的先後繫屬時間，如果依照剛剛被提名人提的幾個標準，第一個是憲法訴訟法第六十一條規定，一定要具有憲法的重要性；第二個是與人民的基本權利有關；第三個，關於這個時間點，請問是不是會依據它的繫屬時間先後？或是有它的時效性？抑或這個案件若有標竿性指標，可以把它挑出來做為憲法法庭審判的一個標的？
呂太郎先生：相關的分案規則可能要等大法官就任以後，由他們自己因應憲法訴訟法新制的施行來訂定。不過，大體上，以目前的制度，大概都是依照案件繫屬的先後。當然，如果影響層面非常廣泛且有急迫性，可能會優先處理。
為什麼按照案件的先後來分，還會有一些案件處理很久呢？這就是我剛剛提到的，因為有些案件在合憲與違憲的邊緣，一直過不了門檻，也就是合憲需要三分之二，即10位大法官，違憲也要，所以就一直卡在那裡，案子出不來。目前大抵上是按照順序先後，不過我相信將來針對社會非常關注或影響非常重大的案件，應該會有一個提早處理的例外機制。
周委員春米：在三年前，我們在討論司法院大法官被提名人的時候，其實憲法訴願是一個很重要的指標，在這兩、三年，我們也確立、建立了這樣的制度，但是還是會擔心將來實際的運作，它是不是還是無法符合人民認為它是第四審、它能在最後主張正義的這個期待？請問你會不會擔憂？
呂太郎先生：其實這個制度的設計確實有一些不同的看法，有人擔心它變成第四審，所以，針對這個部分，我們就要特別說明。第一，憲法裁判審查並不是第四審，所以它並不就本案來判決，即使當事人的聲請釋憲有理由，也是把原來的裁判廢棄，發回原來的普通法院進行後續。
第二，並不是違法的判決都可以接受憲法法庭的審查，我剛剛特別報告，它必須具有憲法的價值或違反基本權。什麼情況才是具有這樣的價值呢？我們的這個制度是參考德國，德國大概有兩種說法，第一種認為原裁判的結果已經侵害憲法保障的基本人權時，才可以進到憲法法庭接受審查，這是第一個，關於基本人權保障。第二個，稍微寬一點，就是把原裁判的見解當成法律，它違背了德國基本法案，類似我們的憲法。所以不只基本人權，包含憲法其他的權限分際等等也可以進來，有兩種不同的標準。
依照憲法訴訟法第六十一條草案，應該包含這兩個部分，所以我們看的第一個是憲法重要性，第二個是要有基本人權的保障。當然，將來在篩選時，可能個案就變得重要，譬如單純法官開庭的裁判情況違背法律規定。單純的違背應該不適用憲法法庭，但是這個違背如果已經到了憲法層次，也就是在整個憲法層次裡，對於法院程序有一些基本要求的正當法律程序，譬如確定判決沒有給當事人陳述的機會就判敗訴，這很明顯地違背了正當法律程序，這應該到憲法的層次來提起救濟。譬如確定判決允許被害人（原告）向被告請求法律規定以外形式的損害賠償，如為了洗刷門風而讓某人下跪，這就不行。就目前的損害賠償而言，可能是金錢的賠償，又如回復原狀或道歉等等，不能做其他的要求。如果法官所寫的判決書有這樣的內容，他可能已違背憲法關於人性尊嚴的保障，這應該要受到憲法審查，所以它還是有所限制的。
周委員春米：因為時間有限，我最後一個提問，其實這也牽涉到臺灣對整個司法改革的意見與想法，我想臺灣社會普遍都認為法官的量刑過輕，大家就認為這些法官是恐龍法官，也會投注在要求立法者提高相關刑度，所以司法院最近頒布了刑事案件量刑及定執行刑參考要點，這是量刑準則，不像之前是屬於要點，當然這是否侵害到法官依法獨立審判、量刑的權限，而有違憲的疑慮，我想之後被提名人如果有時間，再給我書面說明。

請陳委員曼麗詢問。
陳委員曼麗：主席、呂被提名人、各位同仁。呂先生在法界工作了非常久，有26年的經驗，我覺得這樣的資歷應該是受到總統及提名小組的肯定。我在你的經歷中看到你曾擔任司法改革委員會及司法院定位推動小組委員，所以本席在此想請問你在這兩個位子上做了哪些貢獻以及你現在的想法？

請被提名人呂太郎先生答復。
呂太郎先生：主席、各位委員。首先，司法改革委員會是施啟揚院長時代召開的，討論的議題比較廣泛，從法官任用、淘汰、司法行政監督、法學教育等分四組來處理，當然我們在司法改革委員會中有很多的建議，後來也落實了，譬如其中最重要的一點在我們現在的憲法增修條文，將司法概算獨立編列制度入憲，當初我在司法改革委員會中提案並經委員會通過，大家一起推動完成；譬如庭長任期制的確立；譬如裁判書送閱制度之廢止，即以前寫完裁判書要先給院長看過，這在國外是不可想像的，在施啟揚院長時代，透過司法改革委員會的決議……
陳委員曼麗：因為在這個國家或社會中，大家都非常期待司法改革，對於這些的改革，如果您有機會進入大法官系統，你是否也將這件事情當成一個非常重要的使命去完成？

請洪委員慈庸詢問。
洪委員慈庸：主席、呂被提名人、各位同仁。今天進行大法官同意權的審查，其實我們和呂被提名人在司法及法制委員會時常碰面，你也是司法改革裡面非常重要的代表性人物。不過自從你接任司法院秘書長之後，外界對你有一些批評，認為你好像有點過於保守。但我想這也有可能是因為受到這個職務或制度上面的一些約制，畢竟這是整個司法行政體系裡面的最高文官，所以你可能對整個形勢會有一些比較多面向的評估跟考量。但今天我們是來就大法官的同意權進行審查，希望你今天在這裡能勇於回應我等一下提出來的問題。
首先要請教的是司法改革的議題，第一是大家所關注的人民參與審判的問題。當然，民間有主張要採陪審制，而司法院是比較傾向參審制。我先提出兩個問題來請教你，第一個問題是憲法第八十條規定法官必須超出黨派。依據法律獨立審判，不受任何干涉。請問這個規定與未來我們採用陪審制或者參審制會不會有所衝突？

請被提名人呂太郎先生答復。
呂太郎先生：主席、各位委員。基本上我認為要看情況，剛剛委員特別提到陪審，其實陪審只是一個概括的稱呼，以美國這個最傳統的陪審國家來講，他們幾乎每個州的陪審都不太一樣，只要一個陪審案件法官有部分審查，基本上我認為是不會違憲，也就是要法官有審查權。假設我們規定了一套法律，人民有罪、無罪完全都由人民說了算，法官一點奈何都沒有，這可能就會違憲。因為各國對接受法官審判的權利都非常重視，如果能夠讓法官在案件裡面有相當程度的審查權，基本上憲法第八十條應該不是障礙。
洪委員慈庸：說到陪審制的部分，因為我國現在是大陸法系，如果要引進陪審制，制度上會不會有所衝突？運作上會不會遇到一些困難，甚至違憲？這部分被提名人怎麼看？
呂太郎先生：第一，就委員特別關心的違憲問題，大法官已經在釋字第378號做成解釋，表示憲法第十六條所規定的人民有訴訟之權，是指人民有接受法院審判的權利；所謂的法院，原則上是指法官組成的，但是如果依照事件的性質，在法院的機構當中加入專業的團體、專業的人士，他也跟法官一樣獨立、不受干涉，訴訟程序也像法官審判一樣周密的話，也是可以的。這主要是針對律師懲戒法庭，這裡面有法官、檢察官和律師，所以大法官釋字第378號解釋是認為，由法官加上一些專業人士來組成是可以的。當然，大法官並沒有特別提到完全沒有法官加入的狀況，也就是委員關心的陪審到底可不可以，因為解釋文沒有，憲法條文也沒規定，我也不敢代替大法官來解釋。
依照委員剛剛所詢，可見您對我們的法制也有相當的瞭解。我們是一個大陸法系的國家，大陸法系國家的特色就是一個規範、規則的形成主要是在國會，透過國會的法律規定，來規定人民的權利義務，法官很重要的職責就是按照國會通過的法律來判斷。這跟採陪審制的國家，像英國、美國他們所謂的判例法，法律內容主要是法官在個案裡面一步一步形成，本質不大一樣。在陪審制裡面，一般人民對生活經驗很瞭解，所以由人民來原則上決定這件事有無犯罪，然後交給法官來決定有罪的時候該怎麼樣判刑，這在美國和英國所屬國家是普遍的。
大陸法系的國家，像我們這樣一條、一條法條的國家，其實過去是沒有人民參與的。在法國大革命的時候，因為他們嚮往自由，所以就參考英國的陪審，不過他們很快就發現這樣一個制度跟他們國家的法律形成不太相合，所以就採取法官加人民，也就是所謂的參審。目前歐洲大陸大部分的國家都是這樣，在亞洲當中，像我們鄰近的日本也是採取這個制度。
剛剛委員特別提到我們採取陪審會不會造成一些困擾，我覺得這是設計、學習和訓練的問題，第一是要設計，然後是學習、訓練。這個學習包含人民的學習：人民能不能接受自己有罪、無罪完全都由其他人來決定？這在英美法有他們的傳統，在我們這邊，人民的需求是很重要的，然後還有一個很關鍵的，就是在陪審之下，它是沒有理由的，陪審團說有罪，沒有理由；說無罪，也沒有理由。這樣臺灣人民可不可以接受？也是一個要考慮的問題。
當然，我們很難比出哪個好，因為這兩個制度在世界上各有一半的國家採行。
洪委員慈庸：過去司法院比較傾向參審制，如果未來我們的民意最終選擇了陪審制，我們的制度上面有沒有什麼地方是需要去做調整的？除了剛剛被提名人說的人民能不能接受之外，我們的制度上面有沒有什麼比較需要大幅度去做一些調整的？
呂太郎先生：當然，這裡面要調整的幅度是非常大的，目前司法院在推動的制度，其實對於審判的人民的選出及陪審是一樣的，但是權力是不一樣的。將來如果有一天真的要透過典型的陪審制的話，我們必須想像許多問題。第一個，由人民來一致決，譬如12個人的陪審團一致決地認定被告有罪，他就是有罪，陪審團不必附理由；如果一致決認定被告無罪，他就是無罪，檢察官不能上訴。假設陪審團無法達成一致決，譬如10比2、8比4或9比3，就叫做hung jury，在所有陪審制國家都有，在這個時候怎麼處理呢？他們就是退還給檢察官重新起訴。
這就面臨一個問題，在陪審制的國家裡面，對於被告的羈押沒有期限的限制，所以被告在押以後，如果案子被退回檢察官重新起訴，被告還是在押，不會跑掉。但是在我國因為長期以來基於人權保障，被告的羈押是有總期限的，目前在地方法院是15個月，將來我們可能就要面對這個問題，譬如第一批的陪審員審了14個月，結果發現大家做不了一致的決定，把這個案子退回檢察官，這個被告怎麼辦？繼續押，還是要放？有非常多複雜的問題，包括證據法則的調整，非常複雜。
這個制度的選擇其實不是從許院長開始，司法院在研究推動參審制已經30年了，從民國78年司法院就推出人民參與刑事審判法草案，跟委員特別報告。
洪委員慈庸：我要問的第二個問題也是關於司改，這是人民非常重視的問題，也是司改的最後一哩路，也就是不適任司法官汰除的問題。當然，現在我們立法院裡面正在審查法官法，也在協商，可能在這禮拜就會處理了，但是有一些問題恐怕也不是法官法就能夠解決的。我首先要問的就是職務法庭的效能部分。從105年到107年的懲戒案件分別是3件、2件、5件，如果加上再審的話，職務法庭的案件總共是4件、4件、8件，但是平均的結案時間是254.9天；而在公懲會的部分，每年的案件大概是200件左右，平均的結案日數是52.16天。所以我們可以看得出來，這兩個機關性質類似，但是平均的結案日期差了202天。當然，有時候同一個案件同時涉及司法官及公務員，有可能涉案的公務員都已經結案、執行完畢了，但是司法官的部分還沒有結案，兩者的落差之大，大家都可以感受得到。
我想要請問被提名人，我們如何在憲法賦予司法官的身分保障與人民期待要加速汰除不適任的司法官之間，去取得一個平衡？
呂太郎先生：跟委員特別報告，剛才委員提到職務法庭平均每個案子要審二百多天，這也是這一次法官法要就職務法庭改造的原因之一，為什麼呢？因為在這次修法前，依照現行法，職務法庭的法官是任務編組，是由各法院選出來的，法官平常工作就很忙，大家還要協調一個時間，所以就很難湊在一起。事實上，職務法庭屬於司法院，叫做司法院職務法庭，但是其實司法院是一個行政監督機關，所以職務法庭的相關行政事務都委託公務員懲戒委員會辦理，以致效率非常不好，所以這一次才把它改制在公務員懲戒委員會下，其行政業務有專人辦理，讓職務法庭的法官相對穩定，這樣就可以加速。
第二個，委員提到職務法庭要不要快速懲戒法官，我想委員也應該非常清楚，在我們這一次的朝野協商當中有修正的意見，大家都一致地希望將來法官評鑑委員會通過，就不要經過監察院，直接到職務法庭，就省了一關，我們可以預期將來在法官懲戒方面的速度會比現在快很多。
洪委員慈庸：所以我們未來可以期待不適任司法官的汰除效率能夠有所提升，我也希望未來真的能夠達到這樣的效果，因為這是人民的期待。司法改革能不能成功，其實對人民來說，這個地方能不能看到成效就是一個很大的重點。
接下來我要討論的是憲法基本權保障的問題。被提名人應該知道，上禮拜天在凱道上面有舉辦一場反紅色媒體的集會遊行。從這兩年媒體的發展，其實我們都可以看得出來中國的資本已經大舉入侵，用臺灣的民主自由來侵害我們的民主自由，所以大家開始反思言論自由的界線到底要如何界定，尤其是危害到我們的民主自由的時候，國外有防衛民主機制，不過在臺灣還需要再凝聚共識。我想要請問的是，在言論自由與防衛民主機制之間，我們應該要如何處理？面對一個這麼具體的敵人，也就是中國，我們應該如何從憲法的高度看待國家安全的問題？
呂太郎先生：關於言論自由，人民享有言論自由，憲法第十一條有明文規定，這是人民的基本權利。對於憲法所保障的人民基本權利如果要加以限制，只有依照憲法第二十三條，也就是說，言論自由的保障除了為了避免妨礙他人的自由、避免緊急危難，或是為了維持社會公共秩序等等以外，才可以用法律來限制，所以法律是可以對言論自由加以限制的，但是要符合憲法第二十三條的比例原則。剛才委員垂詢的這件事情，就要看到底這樣的言論自由的限制有沒有符合憲法第二十三條的比例原則做個案判斷。
洪委員慈庸：我簡單問一下，您是否同意防衛性民主的理論？
呂太郎先生：這樣的理論作為一種政治的訴求應該是沒有問題的，不過進入個案大法官的審查，還要看防衛性的民主到底是採取什麼樣的方法。在學說上面，過去經常用納粹作為最好的例子，納粹是民選的政府，結果選到最後變獨裁等等，不過，不同的時代、不同的國家、不同的憲法制度，不能夠一概而論。關於這個問題，我只能夠這樣說，在憲法的層次上，還是要看憲法第二十三條的要件是否具備、是不是必要，否則人民的言論自由還是憲法所應該貫徹、保障的基本權利。
洪委員慈庸：被提名人講的很保守，但是我要清楚地問，如果現在言論自由、新聞自由及集會結社的自由，是以摧毀我們的民主憲政體制或憲法的價值為目的，您到底怎麼看這件事情？對於我剛剛講的防衛性民主的部分，你到底是怎麼看的，如果它是這個為目的？
呂太郎先生：一般說來，在言論自由裡面，我們不審查他的動機或目的，早期在廢除刑法叛亂罪的時候就已經很明白闡述了，就是不能夠因為覺得某種言語好像對國家不利就處以犯罪，所以後來刑法第一百條就廢除了。一般來說，在憲法的架構下，言論自由的保障是非常、非常重要的一件事情。
洪委員慈庸：好，我們進入下一個題目─公投。公投這議題前些日子非常熱門，而大家所討論的重點在於：人權到底能不能被公投？我想請問當涉及到限制甚或侵害人民基本權的事項可否以公投決定？
呂太郎先生：依照公投法規定，公投具有法律的創制性與諮詢性，其位階就是法律。而依照公投結果所制定的法律，除符合憲法第二十三條規定以外，否則不能侵害基本權，公投亦然。簡要說，人權可否公投？這問題難以找到單一答案，若假設公投結果會侵害人權，那當然不可以；但公投也可能是落實人權的方法，那就有可能可以。
洪委員慈庸：若涉及限制甚至侵害人權，此時應由誰審查？因為現在看來，中選會已經不大適合了，若改由大法官審查的話可行嗎？
呂太郎先生：就權利運作而言，各國並不會交給司法做最前端處理！當各種意見不同時，通常是由國會或行政部門來處理，因為他們掌握了更多資訊，也瞭解更多訊息，而司法則是在法律案成立後，就該法律案是否違憲進行事後的客觀與冷靜判斷，所以並不適合跳到最前端進行紛爭的裁決！

所以被提名人認為由國會或行政部門審查比較適合？

請許委員毓仁詢問。
許委員毓仁：主席、呂被提名人、各位同仁。就此次提名任命，本席在此提出質詢。請教被提名人，大法官在釋字第373號解釋提到，憲法應保障勞工團體行使團結權及組織工會，以工會地位進行團體協商、交涉及進行爭議行為，包括罷工之權利，此係憲法所保障之基本權，和雇主的財產權與經營自由一樣的，均受到憲法所保障。2016年時華航空服員進行罷工，事後監察院糾正交通部並建議，基於保障勞工權利與行使，兼顧消費者保護原則，可推動罷工預告制度，惟勞動部目前尚未規劃。請問被提名人，以憲法的看法與態度來看待罷工時行使罷工預告制度是如何？

請被提名人呂太郎先生答復。
呂太郎先生：主席、各位委員。目前一些國家已經有罷工預告制度，但也有一些國家不採納。對此，現在有兩面觀點：一個認為預告制度可以讓企業主、消費者能事先準備，避免傷及消費者，持肯定觀點；反對者則認為如果有預告期間，將使罷工效果大打折扣，這讓勞工在對抗企業主時處於不利狀態，這是兩面觀點。至於如何調整這兩面觀點並決定，我想還是應該由行政部門提出規劃，再經大院決定。
許委員毓仁：如果罷工團體聲請大法官釋憲，請問呂被提名人要如何解釋目前憲法是否實際保障到勞工權利？

對。
呂太郎先生：作為大法官，不可能所有問題都瞭解，也不可能掌握所有不同觀點，所以才需要開庭，聽取專家、鑑定人與兩造陳述來做判斷。我剛剛特別報告過，那只是我個人對勞工罷工定期最粗淺的瞭解，將來還是要看……
許委員毓仁：我們來看其他國家的作法。日本、加拿大、法國都有罷工預告制，加拿大是72小時，義大利10天，日本10天，美國10天，法國48小時，但有些國家則沒有罷工預告制度。我國罷工權的行使，其實要經過重重的關卡，相較於其他國家其實是相對不容易的，國外因為罷工權的限制比較寬鬆，所以規定有罷工預告期，如果設置罷工預告制度會不會有違憲的疑慮？請問呂被提名人的看法是什麼？因為在上個會期的時候，勞動部也有提出來，甚至本院幾位委員也有提出所謂罷工預告期的修法，如果所謂的罷工預告制度真的上路了，會不會有所謂的違憲疑慮？
呂太郎先生：這個可能要跟委員特別報告，勞工罷工的預告期是勞工對抗企業主一個很重要的權利的節制，但這樣的節制在什麼情況下才算合宜？譬如說，罷工的預告期到底要多久？什麼樣的行業或什麼樣的情況下可以，這個還是要看個案設計的法規來整體觀察，我們很難直接說他這樣就是合憲或者是違憲。
許委員毓仁：依你個人的看法來說，你是不贊成有預告期嗎？因為這等於是剝奪了勞工的權利、勞工對抗雇主的手段，在一個自由、民主，而且盡量取得勞資雙方平衡的國家裡面。
呂太郎先生：對於勞工預告期的有無，目前我還沒有非常強烈的心證。

還沒有什麼？

設立安樂死特別法？
呂太郎先生：對，制定特別法來規定非常嚴謹、客觀的程序。第二個，我認為安樂死這件事情，不應該把減輕醫療負擔作為重點，應該要從人的尊嚴的觀點來看。
許委員毓仁：臺灣第一個安樂死的請願案是在1986年，對象是當時17歲，因為車禍意外的王曉明，他整整在床上度過了47年，至死的時候尚未清醒。去年85歲的傅達仁，也在6月7日到瑞士去接受安樂死的善終，他也曾經向蔡英文總統請願過。在所謂安樂死這個議題上，醫生協助自殺或積極安樂死，這兩個不同點，不知道被提名人瞭不瞭解？
呂太郎先生：這兩個不大一樣，第一個是停止治療，第二個是積極促成他死亡。這兩個評價是不一樣的。
許委員毓仁：所以被提名人支持在我們國家現行的體制底下推動一部嚴謹的安樂死專法，然後去照顧到人性最後的尊嚴，是嗎？
呂太郎先生：這是我個人的觀點，因為我也是個自然人，我自己的看法是這樣，不過在法制上則是另外一個考慮，或許行政部門所掌握的資訊比我更多也不一定。
許委員毓仁：接下來，我想請問一下被提名人，大法官釋字748號釋憲，明確說明婚姻自由之平等的保護，請問一下，目前我們通過的這部專法有真正保障到同性婚姻，還有釋字第748號的精神嗎？
呂太郎先生：以我對釋字第七四八號解釋施行法的整體內容來看，它應該跟釋字第七四八號解釋差不多啦！
許委員毓仁：就三個要點，我們在協商的過程也有特別提出來，但是在第七四八號這個專法裡面並沒有明確的規範，第一是跨國同婚的婚姻，第二是繼親的收養，第三是姻親的認定，這些是大家普遍認為這次專法沒有給予保障的地方，大家還是覺得有相當程度的遺憾。您上任後如果遇到相關的釋憲案，請問您會如何實踐保障婚姻自由之平等？
呂太郎先生：向委員報告，第748號解釋其實只是在解釋性別相同兩人的婚姻自由的保障，沒有涉及到其他包括您剛才提到的收養或是姻親的問題，甚至於跨國的婚姻都不是在第748號解釋所要解決的問題。你剛才提到三個問題將來如何解決，就涉及到整個婚姻制度以及婚姻以外親屬的設計，譬如收養的關係，要考慮的點跟婚姻不是完全相同的兩件事。
許委員毓仁：你的意思是說，剛剛提的那三點是跟婚姻不相關，是嗎？
呂太郎先生：不是不相關，不是完全相同。有婚姻，也不一定要有收養，有婚姻，也不一定是跨國，所以是有相關，但是不相同，不是等號的議題。所以如果直接由第748號解釋導出委員所講那三個，可能超過第748號解釋。
許委員毓仁：這三個沒有被保障的範圍，我們該如何處理？
呂太郎先生：因為這是婚姻制度以外比如收養制度的問題、親屬制度的問題，應該要由主管的部門來進行整個評估、瞭解。
許委員毓仁：如果在這個專法裡面沒有規範，我們是不是要回到民法處理？修改民法的篇章去保障可以收養、可以姻親認定，是這樣嗎？
呂太郎先生：我剛才特別報告，要不要進行這樣的修改，以及用什麼樣的形式來進行修改，應該要由行政部門、立法部門來做規劃，規劃出來以後，比如變成法律，如果當事人有不服，然後聲請大法官解釋，大法官就根據規劃出來的法規範，就到底是不是違憲來進行審查。
許委員毓仁：當時法務部針對專法提出來的時候，曾經有提出一個意見，叫作「隔離且平等」（Separate but equal），這樣子的說法其實是相當歧視的。我剛才所提到的這三個重要而沒有被規範的地方，就是因為隔離且平等。請問一下，我們現在要如何面對這三個問題？如果在釋憲裡面又再來一次的話，請問被提名人，你是不是支持真正可以做到不隔離且平等？
呂太郎先生：這樣的問題跟委員垂詢到隔離但不平等的黑白種族問題不是很相同，畢竟這是特別的，尤其是收養涉及到小孩的其他問題。就司法機關或是大法官的立場，我還是認為要等具體的規範形成了，相關的當事人或機關認為有違憲疑慮，聲請大法官解釋，大法官就依照法律的規定來決定是否受理，或是聽取各方的意見，以做最後的決定。所以，我在這裡並非保守沒有辦法給委員明確的答案，而是法規範到底有沒有違憲，有些時候是要整體來看。
許委員毓仁：我可不可以這樣說，對於法律上針對這次同婚專法的解釋和所提供的保障，它並不是一套完整的立法，因為雙方家庭的組成不是只有兩邊結婚，更有雙方家庭對對方親屬的認定，甚至於我身為人，我有權利要收養我的子女，但是我們這套專法裡面並沒有保障，可以說非常的遺憾。希望將來有機會，您面對這樣釋憲的時候，可以更勇敢的踏出那一步，因為我們在實務的實際情況上真的遇到了許多同志朋友有這樣的問題。法律是一道有形的牆，心裡面的歧視是一道無形的牆，我們把有形的牆拆除之後，我們更要把心裡面這道無形的牆給拆除掉。謝謝。

請陳委員宜民詢問。
陳委員宜民：主席、呂被提名人、各位同仁。本席今天就勞動人權和醫療人權的部分就教於呂被提名人，因為本席之前在國會主要是在社環委員會，也感受到勞動人權跟醫療人權是屬於基本人權的一環，對於保障人民的基本權益來說非常重要。呂被提名人在自傳裡面有提到，你說形式上的法律是冷漠的，不會因人而異，有時甚至不近人情，但是只要深究法律的實質內容，大多本著改造社會、增進人民福祉的目的，有其淑世利人的熱情面，所以你在年輕讀法律系的時候是為法律所著迷，也變成最感興趣的事情。
本席首先要問的是，您未來如果宣誓就任後，你如何透過大法官對憲法的解釋權，讓憲法能夠不斷的適應時代變遷，因應時代的政經與社會的變遷，而保障人民應該有的權益？

請被提名人呂太郎先生答復。
呂太郎先生：主席、各位委員：委員這個題目好像有點大。不過，我相信將來如果能夠順利獲得大院同意，關於憲法上基本人權的內涵以及外延，我一定會更加的、普遍的去深究它。
陳委員宜民：有沒有哪一個部分是你覺得特別想要去做的？或者你在過去這段時間，你覺得這部分在大法官釋憲裡面做得比較少，因為畢竟你是司法院秘書長，所以你也有處理一些釋憲案，雖然你目前並不是大法官，但是這麼多的案子提到大法官會議的時候，你們應該是有一些篩選、取捨或者分類，所以你大概會看到是不是哪一類的釋憲案特別的少，而這部分為什麼沒有人提？
呂太郎先生：跟委員特別報告，因為就大法官會議整個審查過程而言，就只有開會做成解釋那天我會在，至於行政業務的部分，另外有一個大法官書記處在處理，不過就委員方才特別提到的，我覺得在憲法保障的人權中，以現代整個社會的趨勢，包括國際的趨勢來看，資本是越來越集中、貧富差距越來越大，相對之下，很多弱勢的，不管是財產上的弱勢、社會地位上的弱勢、工作本身的弱勢，其相關的保障甚至是加強，我覺得都很重要，為什麼很重要？像婦女、兒少、勞動等等相對在社會資源的掌握、利用上比較少的人，能夠給他們比較強力的支援，他們才能夠真正獲得憲法第七條所保障的平等權，這才是真正實質的平等。
陳委員宜民：換句話說，我們可否從另外的觀點來看，其實有些是我國法律尚未適用或是還沒有規定的法律，比方說人工生殖法的某些部分，目前臺灣並沒有這樣的法律，可是有錢人可以到國外去做人工生殖，沒有錢的人事實上就是沒有辦法、一籌莫展，所以有些部分其實應該更與時俱進，至少要跟國際同步及接軌，我可不可以這樣說呢？

人民可能對其權利的部分開始注意到了。
呂太郎先生：但是就整個案件數來看，相對來說是少的，這中間有一個很重要的關鍵，就是大法官解釋的門檻太高，合憲也要符合所謂的三分之二，也就是現行15位大法官中的10票，但違憲也是需要10票。
陳委員宜民：你的意思是大法官會議解釋門檻太高，所以他們是不接地氣嗎？
呂太郎先生：不是，是法律規定，若說這個法律是違憲也需要10票以上，若說這個法律合憲也是需要10票以上，所以大法官只有9位到6位，此時就做不了決議，案子就會卡在那裡。

了解。
呂太郎先生：所以這次的憲法訴訟法就把它改成二分之一，也就是過半就可以了，所以將來在111年以後就有很多解釋會出來。
陳委員宜民：另外，從資本主義、自由經濟體制來看，我們知道勞工跟雇用者之間的契約關係是屬於私人契約關係，國家的權力不應該介入、干涉，應任其自由發展，但就像你剛剛講的，在資本主義高度發展、獨占資本逐漸增加、貧富差距懸殊，大部分國民其實都是受雇者、都是勞工的情況下，已不能夠再任由這樣的勞資關係自由發展，所以勞資之間的實力不均衡，使勞動的條件、待遇與環境日益惡化，貧富差距擴大，導致社會的矛盾跟對立，所以憲法有規定勞工的基本權，當他處於劣勢時，他可以藉由國家權力的介入調整，與資本家、雇用者處於一個比較對等的地位、相互協調的關係。
這次長榮航空罷工事件已經進入第7天，受影響的旅客高達20萬人，對於勞工的罷工權本席是予以尊重與支持，尤其是現在大家都在說突襲式的罷工影響許多消費者的權益，所以是不是要修民用航空法？但是不要忘記，這是勞工最後的武器，而本席要提醒的是，憲法第二十三條有規定，以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。換句話說，在比例原則上，請問大法官被提名人，對於長榮的罷工事件，我們如何能夠兼顧整個憲法所保障的工作權，即勞工的部分，或是財產權，即資方的部分，並且在憲法第二十三條所揭示的比例原則來保障善意第三者，也就是消費者的權益？
呂太郎先生：剛剛委員也特別指出契約自由的問題，過去英國有一位非常著名的法學家梅因，他研究了一部書，他從古代的人類就一直研究起，他說從人類發展的軌跡來看是由身分到契約，也就是說，早期的人類都是身分，譬如說他是國王、你是臣，那你就要服從他，或者你是父親等等，就是上下支配的關係，而發展到18世紀、19世紀則變成契約，它代表的是一種自由和平等，但是要訂定一個自由、平等的契約必須要有足夠的力量跟籌碼，不然很容易讓掌握更高籌碼的人，利用契約自由的外殼來達到支配的效果，所以後來的學者就接著他的論述說，人類的發展是由身分到契約到團體，也就是說，弱勢者透過團體的群策群力，他可以把他的相關資源做起來，關於團體的協力，除了剛剛所提透過團體公會等等來組成力量以外，政府也扮演一個很重要的角色，所以像勞動基準法有設定勞動條件的最低標準，你只能夠比它高，不能比它低，這也代表政府在勞資關係當中，有時候確實要扮演重要的角色，所以它是多方面的。如果勞工光靠罷工，雖然這算是重要的手段，但是最好不要用到那一個。
陳委員宜民：這些我們知道，但本席問的是，怎麼樣根據憲法第二十三條的比例原則，至少對於權益受損的消費者，我們有沒有什麼樣的方式讓他們的權益也可以受到保障？
呂太郎先生：跟委員報告，如何讓勞資關係能夠協調、互蒙其利，這還是要由行政部門就他掌握的所有資訊跟利害，然後規劃，透過國會來完成立法，就司法機關、大法官來講，他沒有像行政部門有那麼多資訊可以做判斷，等到這個規範下來以後……
陳委員宜民：可是從消費者的立場來看，現在不是有消保法嗎？

你支持他們將來可以這樣來做嗎？
呂太郎先生：名稱應該不是重點，叫什麼會不是重點，對於……
陳委員宜民：可是目前就是重點，他們不能組工會，只能組協會啊！
呂太郎先生：對於如何來行使他們集會結社的權利，又避免有憲法第二十三條的問題，這個……
陳委員宜民：所以你覺得OECD這些國家，包括美國、法國、瑞士、荷蘭這樣做合理嗎？
呂太郎先生：這個還是要行政部門去分析，基本上以司法院的立場，我們掌握資訊不足。
陳委員宜民：如果國家片面違反契約，取消年金的保障，造成他們權益的損失，這樣應該如何救濟？
呂太郎先生：因為現在正在個案，法官不語，也不適合對別人的案件來表達意見，非常抱歉。
陳委員宜民：了解，謝謝。
最後請教關於器官捐贈的問題，昨天我也有請教另外一位法官被提名人，中華民國憲法第十五條規定，人民的生存權、財產權，應予保障，目前我們對於器官捐贈是採取opt-in，也就是你要簽器官捐贈卡，你同意就可以做器官捐贈，而國外有些國家採用的是默許制（opt-out），也就是你不需要簽這個卡，只要你在生前沒有反對，甚至家屬也沒有反對，政府就會假設你是願意捐贈器官，你對這件事情有什麼看法？
呂太郎先生：因為目前沒有形成法律，我很難從憲法或法律觀點來判斷，不過我將來也會老……
陳委員宜民：你的自傳有說，法律是希望能夠淑世利人，如果是以淑世利人來講，當然是opt-out，這樣器官捐贈者就會比較多，器官捐贈者比較多，當然就有比較多病人可以受惠啊！
呂太郎先生：我認為只要經過嚴謹的程序，能夠確保捐贈者確實有這樣的意志，我個人贊成。
陳委員宜民：可是你這樣講就很弔詭，因為你說要確保捐贈者的意志，可是opt-out是他假如沒有填，就會假設他是願意。

謝謝呂秘書長。
主席：請吳委員志揚詢問，詢答時間為20分鐘。
吳委員志揚：主席、呂被提名人、各位同仁。秘書長，我們在司法法制委員會經常見面，不習慣叫你被提名人，今天您是最後一個被審查的被提名人，請問你知不知道為什麼會被提名做大法官？

請被提名人呂太郎先生答復。

哪一方面能夠發揮？

你在這方面有特殊的研究嗎？
呂太郎先生：基本上所謂人權保障這件事情，我們當法官大部分的工作都在做人權保障，不一定我們每篇判決都在寫憲法人權保障，因為憲法人權保障的意旨絕大部分都是透過法律來……
吳委員志揚：沒關係，你認為是人權保障，但我認為應該是蔡總統認為你這幾年擔任司法院祕書長，處理很多司法改革，我想大概是這方面，你覺得這幾年司法改革的成效如何？
呂太郎先生：成效要看什麼樣的觀點，因為……
吳委員志揚：我在司法法制委員會有提醒你們每半年要做一次民意調查，最近一次的民調有嗎？

是贊成還是滿意？

這樣還是很不好。
呂太郎先生：對，還有待加強。
吳委員志揚：我跟您報告一下國內外的資料，這是世界經濟論壇（World Economic Forum）在2017年、2018年所做世界各國關於司法獨立的調查報告，這裡面我們的排名非常不好，排名第四十八，只獲得4.5分，大陸排名第四十六，我們居然還在他後面，怎麼會這樣呢？這個報告你看過嗎？

治安應該問內政部啊！
呂太郎先生：他的議題就是對治安、跟治安貢獻連結，大家覺得法官沒有判重刑、沒有判死刑……

導致治安不好是不是？
呂太郎先生：這表示法官不公正，因為社會期待法官重判，尤其是……

可是他的標題是司法改革的信任度跟不滿意度。

不是一個問題嗎？

特殊的現象？
呂太郎先生：這是外國通常的通例，結果臺灣不能接受，就是這樣子。

你覺得為什麼？是信任度不足嗎？還是……
呂太郎先生：可能是不瞭解，那樣的設計，可以講世界各國都是這樣的，但是臺灣人民就不接受。
吳委員志揚：你記不記得，當時你曾經講過一句話，後來被人家反彈。那時候你說：為了要讓總統來圈選終審法院的法官，這樣比較有民意基礎。然後你又說：不然人民為什麼要把生命財產交給只會考試的人？言下之意，就是不是總統圈選這個制度上來的那些法官就是只會考試的人，是不是這樣？口誤？
呂太郎先生：不是口誤，委員剛剛念，就知道剛剛那一段念起來不順，因為報紙寫了，我也沒有錄音，說實在……
吳委員志揚：你的原文是什麼，你自己重講一遍好不好？記不起來了嗎？那你的原意是什麼，這一段？
呂太郎先生：第一個，我說不是總統圈選的問題，而是經過一定的政治任命可以讓終審法院法官更有民意基礎，不是單純考試進來就可以，可能是這個意思。不過，我也尊重媒體的報導，因為我沒有錄音，就這樣子。
吳委員志揚：我跟你講，其實司法獨立跟有沒有民意基礎沒有什麼關係，我覺得啦！另外，總統當然是有民意基礎，但是他從一群沒有民意基礎人，就是所謂從司法考試起來擔任法官的人，有民意基礎的人從沒有民意基礎的人裡面挑選，不表示這些人就有民意基礎啊，你懂我的意思嗎？這個邏輯是不對的！本來就不應該有民意基礎，太有民意基礎，會被人家解釋成什麼？

我們都儘量配合啦！

好像沒有看過這樣子的……
呂太郎先生：對，沒有！

請問一個政黨到底要如何違憲？政黨要做什麼事情才有可能違憲？
呂太郎先生：這個就沒有辦法用想像來處理，就是個案發生了，再做個案的檢討。
吳委員志揚：你總要有個標準啊！你要做大法官的人，對於政黨怎麼樣會違憲都說不出個準來，怎麼可以呢？

很抽象！

那麼久啊？
呂太郎先生：對，那時候規定是三年。
吳委員志揚：有三年的日出條款，所以現在還是用大法官審理案件法。我為什麼講這個？因為我發現，當然你還不是大法官，但到目前為止，現在在任的這一屆大法官好像有一個傾向，是儘量不要受理，所以我們對他們有一個諷刺，說這是一個駁回院。比如說之前有花蓮縣等6個縣市向大法官會議聲請年改釋憲，被大法官會議駁回，是用程序上駁回的，他們認為這個議題不是專屬地方自治事項，要由上級層轉，你認同這樣的認定嗎？我問你，有什麼事項是專屬地方的？還是你直接就說以後地方政府沒有聲請釋憲的權利，就直接講了嘛！
呂太郎先生：跟委員報告，我不便評論大法官的決定。
吳委員志揚：那我問你，地方政府到底有沒有聲請釋憲的權利？
呂太郎先生：地方政府原則上依照現在的大法官審理案件法的話，確實要經過……

確實要怎樣？
呂太郎先生：要經過中央，經過上級。
吳委員志揚：比如說年改，你也知道有很多案子，地方政府是第一線接受申訴的，當要處理的時候，他如果認為這個案子可能涉及憲法爭議，為什麼不能停止處理那些案子，然後要求釋憲？為什麼不行？
呂太郎先生：這裡面有一個行政機關的特色，就是上命下承，如果下級行政單位動不動可以尋求大法官解釋，不按照行政系統的話，行政系統可能很難運作下去，所以當初就是這樣子處理。
吳委員志揚：所以你認為地方政府就行政事項，應該由中央機關來提，是不是？
呂太郎先生：沒有，我是說現在的大法官審理案件法，大法官做成這樣的一個……

那最新的法律是不是這樣規定？

大法官有大到比人民的意志還大嗎？
呂太郎先生：憲法都會違憲了，憲法增修條文都曾經經過宣告違憲。
吳委員志揚：有時候事過境遷，大家觀念改變了，法律也可能不合時宜，對不對？
呂太郎先生：是，當然。
吳委員志揚：我只是請你評論一下之前已作成的案件，你也不可能改變它嘛，為什麼不敢評論？
呂太郎先生：這在個案裡面，我會很努力的來表達意見。
主席：報告全院委員會，本日下午對司法院大法官被提名人呂太郎詢答部分到此為止，謝謝被提名人呂太郎先生列席答詢。
本次委員會對司法院大法官被提名人楊惠欽等四位之審查，共進行兩天，現在已完成審查。作以下的決議：提報院會，以無記名投票表決。
現在散會。
散會（16時48分）